欧美反倾销规则对完善我国反倾销法律制度的借鉴初探

李俊峰

(甘肃联合大学 经管学院,甘肃 兰州 730000)

据商务部公平贸易局统计,2005—2009年我国遭受反倾销和反补贴调查 37起,并已连续 15年成为全球遭受反倾销调查最多的国家,其中 80%来自欧美国家。可以说遭受他国反倾销调查并被施以反倾销制裁已经成为当前我国对外贸易发展面临的一个瓶颈。总体来说,中国与欧美的反倾销法都以 WTO《反倾销协定》为蓝本,所以法律体系的基本结构与主要内容大体相似。但作为当今世界上经济最为发达,对外贸易最为活跃的主体,欧美的反倾销规则毕竟已经通过四十多年的发展,形成了一整套较为完善的制度,代表了国际反倾销理论和实践的较高水平,因此对欧美反倾销的立法和执法经验予以借鉴和吸收对完善我国相关法律制度有相当重要的现实意义。

一、对欧美反倾销实体法规则的借鉴

(一)倾销的确定

中国反倾销法与欧美反倾销法都认为一国产品以低于正常价值(正常贸易过程中的价格)的出口价格进入到另一国市场即构成倾销。其中,中国法与欧美法对出口价格的规定大致相同,差别主要体现在正常价值的确定上。

正常价值是认定倾销的关键因素,如果某产品的出口价格低于其正常价值就可能构成倾销。进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度,即为倾销幅度。因此,合理地确定正常价值对采取反倾销措施至关重要。但我国反倾销法对此规定得实践操作性较差。我国法律规定确定进口产品正常价值的方法有两种:(1)进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的,以该可比价格为正常价值(国内市场价值);(2)进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售价格的,或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的,以该同类产品出口到一个适当的第三国(地区)的可比价格(第三国价格)或者以该同类产品在原产国(地区)生产成本加合理费用、利润为正常价值(结算价格)。但是我国相关法律对什么是“可比价格”却缺乏明确规定。而在欧美反倾销基本条例中,“正常贸易过程”和“可比价格”是两个用来确定正常价值的关键概念,因此相关规定比较具体。《欧共体第 384/96号理事会条例》(以下简称“基本条例”)第 2条第 4款专门对低于成本销售的情形作出详尽规定,即如果低于成本销售的持续时间未超过 1年,或者低于成本销售的数量不超过全部国内销售 20%,或者低于成本销售时的销售价格高于调查期间的加权平均成本,则这部分低于成本销售就可以被视为是在正常贸易过程中作出的,从而在计算正常价值时予以考虑。除低于成本销售的情形外,基本条例还对关联交易和国内销售的数量要求作出了相应规定,影响交易价格的关联交易被排除在正常贸易过程之外。

同时,在确定正常价值中,国内市场价格可分为市场批发价格与市场零售价格两种。因为倾销确定时在于出口价格是否低于正常价值,如果以较高的零售价格为正常价值,则出口价格较易低于正常价值,容易认定为倾销;而如果以较低的批发价格为正常价值,倾销的认定便较为困难。我国《反倾销条例》对此并没有明确区分,在实践中会使得反倾销执法机构无法可依,容易带来执行不公正。相比而言,美国法在这方面则规定得比较明确,美国 1930年《关税法》第 1677节 B款规定,进口商品的正常价值应是该产品或其它相似商品在出口国的主要市场以通常的商业数量和在正常贸易中,用于国内消费时已销售或要约销售的价格。它明确规定作为正常价值的国内市场价格,应为有利于确定倾销成立的零售价格。如果不存在国内消费出售或要约出售,或如果主管当局确定与向美国以外的其他国家出口的销售数量相比,国内消费而出售的数量太小(通常在国内市场的销售少于对第三国销售的 5%时),以致不能构成一个适当的比较基础时,则指向美国以外的其他国家(即第三国)消费销售或要约销售的价格。

但在第三国价格的确定上,我国反倾销法的规定也存在着不具体、不明确的问题。我国《反倾销条例》规定,在没有出口国市场价格的情况下,正常价值可以按照出口商向一个第三国出口该产品的价格确定。但在实践中这样的第三国有可能会同时有几个,而出口商向不同的国家销售产品时,会根据不同的市场状况决定其价位的高低。在这些定位高低各不相同的第三国价格中究竟选哪一个作为正常价值,将对倾销价格的认定产生极大影响。美国法对此则作出进一步解释,第三国销售价格要有代表性:销售数量应超过出口国在美国销售数量的5%,而且第三国市场状况要具有适当的可比性。就此,《美国商务部反倾销条例》第 9条第 2款规定:“根据第三国销售价格来计算正常价值时,应对第三国有所选择,并按下列标准:(1)与出口到美国的产品相比,出口到该国的某种产品或类似产品比出口到其他国家的上述产品具有更大的相似性,且上述产品在该国的销售已达到一定规模;(2)就市场的组织和发育程度而言,该第三国与美国最为相似。”借鉴以上立法经验,我国应在考虑产品相似程度、产品销售量及市场发育水平等综合因素的基础上,对“第三国价格”的确定规则加以具体化。

另外,如果确定正常价值时不能通过消费价格的确定,正常价值也可以是该商品的结算价格,它由生产成本、管理费用和利润及包装运输费用构成。中国《反倾销条例》对结构价格的确定只是概括的规定包括生产成本、合理费用和利润。但对如何确定生产成本、合理费用及利润却缺乏明确规定,给反倾销认定带来较大的难度。美国反倾销法规定的结构价格则具体明确得多:原材料成本和加工制作的成本;管理费(不少于总成本的 10%)和利润(不应少于管理费和成本之和的 8%);运输、包装等费用。相比而言,这些规定操作性强,并且可以防止出口商作弊,值得我国法律借鉴。

(二)损害的确定

虽然我国反倾销立法起步较晚,但对反倾销损害问题的规定已比较完善,整体上并不逊于欧美反倾销法。但是,反倾销损害评估过程极为复杂,而且评估往往是开放性的,就此而言,我国的反倾销法律实践与欧美四十多年的反倾销法律实践相比,还存在较大的差距。

比如,我国《反倾销条例》第 8条规定,确定损害时要考虑倾销进口产品对国内产业相关经济因素和指标的影响以及造成国内产业损害的其他因素。但是,对国内产业哪些相关经济因素和指标有影响及造成国内产业损害的其他因素又指的是什么却没有具体规定,因而实际操作性不强。另外,我国《反倾销条例》对实质损害、实质损害威胁和实质阻碍一同认定,并未就每一种损害形态分别规定相应的标准,因为认定实质损害、实质损害威胁和实质阻碍时审查的事项和应该考虑的因素并不同,如此笼统的规定会造成申请人模糊损害与损害威胁的审查条件,从而对自己所要申请的反倾销类别缺乏把握,也可能导致反倾销执法机构由于对不同的损害因素缺乏研究和重视导致审查上的困难和标准不一的裁决。在美国反倾销法中,美国国际贸易委员会在认定倾销造成的损害时不但要考虑涉诉进口产品在短期内的进口数量和价格变化,还会从生产量、销售量、市场份额比例、利润、产品库存、就业、工资水平及国内产品价格影响等方面加以考虑。美国反倾销法对实质损害、实质损害威胁和实质阻碍也分别规定了认定模式,标准明确并且便于操作。从保护我国朝阳产业的健康发展,维护本国经济秩序的角度出发,我国应借鉴吸收美国反倾销法的上述经验,完善对进口产品倾销损害的认定标准及各类倾销损害的立法分类,避免国内产业在遭受倾销损害时因缺乏量化标准而难以应对。

(三)因果关系

因果关系是反倾销成立的重要条件。我国《反倾销条例》在第2条、第 7条等条款中规定了倾销与损害之间应存在因果关系,但对于具体应采用什么标准来认定因果关系,倾销产品对国内产业造成多大损害就可以采取反倾销措施,两者之间的因果关系需要是直接的还是间接的以及在倾销的认定中是否需要考虑影响国内产业的倾销进口产品之外的其他因素却没有明确规定。这些缺陷既不利于我国反倾销执法机关的实际执法,也不利于当事人对法的指引作用和预测作用的考量。相比而言,美国反倾销法对上述问题则规定得较为详尽。根据美国反倾销法规定,反倾销税的征收要以国内产业因进口产品倾销事实而造成损害的因果关系作为主要依据。因此,美国国际贸易委员会在判定时,要根据足够的事实来证明损害是由于进口产品的倾销造成的,而不是由于其他因素而导致的低于正常价值进口的原因使国内产业受到实质损害。另外,没有造成损害的倾销产品也不应受到反倾销制裁,只有在确定损害情形是由倾销产品引起的,才能实施反倾销措施。但是应当注意的是,美国反倾销法所指的因果关系并非使美国产业受到重大损害的主要的、实质的或重大的原因。美国国际贸易委员会只要裁定被指控的进口产品是造成美国产业受到损害的原因之一,就可以认定倾销与损害之间存在因果关系。欧盟对倾销和损害之间的因果关系则采用肯定和否定相结合的方式,在详细规定进口产品正在引起本规则意义上的损害并对欧盟整体产业造成实质性影响的同时,还对倾销进口产品之外可能造成欧盟整体产业损害的其他因素进行了不完全的列举以避免将其与造成倾销的产品相混淆。这种肯定与否定相结合的表述方式,既体现了法律应有的逻辑严密和表述严谨的特点,也具有较强的实践操作性,值得我国反倾销法加以借鉴。另外,对于进口产品造成倾销并带来损害,且两者构成因果关系是否就一律征收反倾销税的问题,我国《反倾销条例》增加了“征收反倾销税应当符合公共利益”的规定,“终裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税,征收反倾销税应当符合公共利益。”但尚未明确有关自由裁量权,而美国反倾销法赋予有关部门一定的自由裁量权以考虑某些特殊利益即公共利益,诸如国家总体利益、消费者的利益等,这些值得我国立法予以借鉴。

二、对欧美反倾销程序法规则的借鉴

程序法是实体法实施的依据和保障。欧美等国反倾销立法和实践都较早,反倾销诉讼程序十分完善,调查程序、征税程序、行政复审和司法审查等都规定得较为详细、具体。对于各个环节,包括发起调查、作出裁定、延长时间的情况等都有明确的规定。资料的搜集、提供、使用、披露、保密、修订等都有相应的法律规则加以规制。我国反倾销法在反倾销程序的设置上是基本合理的,但程序中的某些细节问题还需要进一步健全和完善,存在着有些规定过于模糊,透明度不够;有些条款过于概括,实际操作性较差等问题。

(一)关于申诉的法律规定

我国《反倾销条例》仅在其第 16条中对申诉的审查作出了规定:商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起 60天内,对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附有的证据等进行审查,并决定立案调查或者不立案调查。该条规定没有明确对审查不合格的处理,为实际执行过程留下了漏洞。在这一问题上,欧美反倾销法的立法经验值得我们借鉴。欧盟反倾销基本条例第 5条第 3款规定:欧委会应尽可能地审查申诉中所提供的证据的准确性和充分性,以确定是否有足够的证据证明应当进行调查。第 5条第 7款规定,在决定是否进行调查时,应当同时考虑有关倾销和损害的证据。如果有关倾销或者损害的证据不能充分证明应开始诉讼程序,申诉应当予以驳回。另外欧盟反倾销基本条例第 18条第 4款还规定,如果欧委会不接受证据或者信息,应立即告知提供者不接受的原因,并给予其在规定的期限内进一步解释的机会。如果欧委会认为该解释仍不能令人满意,则拒绝这些证据和信息的理由就应当在发布的调查结果中透露和提供。欧盟反倾销法的上述立法和实践充分考虑了利害关系方的权益,使得对申诉的审查成为了双方互动的过程,有利于反倾销程序的顺利进行,我国法规应该加以借鉴。

(二)司法审查

我国关于反倾销案件的司法审查规定体现在《行政诉讼法》、《反倾销条例》、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《应用规定》)中。与欧美反倾销司法审查制度相比而言,虽然我国在加入 WTO后在该方面做了很大努力,但在司法审查的管辖、司法审查的标准等方面规定还不健全,需要进一步完善。根据我国《反倾销条例》第 53条的规定,对依照本条例第 25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。比照《行政诉讼法》的规定,这意味着除国务院作出最终裁决之外的一切反倾销具体行政行为都具有可诉性。这样宽泛的范围不但超出了欧美目前的立法标准,更明显超过了WTO《反倾销协定》所要求达到的水平。在现行体制下,我国反倾销法的上述规定会带来两个弊端。一是不利于保护当事人的合法权利。法院有可能根据这种概况、笼统的规定任意驳回当事人的起诉。二是法院扩大受案范围可能引起司法资源浪费,毕竟我国目前还不承认判例的先例作用。笔者认为若要保留《应用规定》中的立法模式,则应对《行政诉讼法》、《反倾销条例》进行修改,增加专门针对反倾销行政行为特点的更为具体的受案标准。美国在反倾销司法审查实践中针对反倾销具体的受案范围适用其行政法中贯彻的“成熟原则”,即行政程序必须发展到适宜法院审理的阶段,也就是说已达到成熟的程度,才允许进行司法审查。比如商务部和国际贸易委员会作出的诸如不立案的决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定、商务部接受出口商价格承诺的决定等被认为是成熟的行政行为,因而可以接受司法审查,而商务部对倾销作出的否定性初裁决定因其是预备性行为,不属成熟的行政行为,则不可审查。我国应借鉴美国的这一做法来决定是否某种反倾销行政行为可进入司法审查程序,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,保证行政机关的具体行政行为在对当事人产生实质影响前不受法院干预,从而最大程度地保护相对人的合法权益。

三、对欧美反规避与反吸收规则的借鉴

(一)反规避

在反倾销领域内,规避行为是指一国商品在被进口国征收反倾销税等情况下,生产商或出口商通过各种方式、手段以达到减少或避免被征收反倾销税的行为。由于反倾销规避使出口商绕过或逃避了进口国对其产品征收反倾销税或进口国对其不利的法规政策,最终不能达到进口国实施反倾销的目的或使国外企业和产品获得了其原本不应享有的优惠待遇,因此各国反倾销法都试图对其加以防范和规避。我国《反倾销条例》第 54条规定:“商务部可以采取适当措施,防止规避反倾销措施的行为。”但这一规定与欧美反规避法相比太过模糊笼统,缺乏可操作性。现行国际上的反规避立法中,欧美反规避立法和执法相对较为完备且影响较大,值得我们借鉴和学习。

欧盟反规避立法的一大特点是对规避反倾销行为给出了明确的定义,并在界定规避行为时同时使用了定义法和列举法。其反倾销基本条例第 13条第 1款规定,“规避系指第三国与欧盟之间或受反倾销措施约束国家的个别公司与欧盟之间贸易方式发生变化,这种变化除了征收反倾销税之外没有充分正当的理由或经济上的合理性,而且有证据表明造成了欧盟产业的损害或就同类产品的价格和/或数量而言反倾销税的救济作用因而被削弱了,同时有证据表明与先前确定的同类产品的正常价值相比较构成了倾销。”欧盟这种两种方法相结合的做法,能扬长避短,最大限度发挥反规避的立法宗旨。欧盟反倾销法中的反规避条款具体包括:(1)组装规则。所谓组装规则是指,如果出口商在其产品被征收反倾销税后不再直接出口此产品,而将其零件出口到进口国,或者将一部分零件出口到进口国,另一部分零件则由设在进口国内的关联企业生产,然后在进口国内组装成倾销的相关产品出售的行为。(2)原产地原则。欧盟反倾销法中的原产地规则是针对在第三国组装生产的反规避措施,是指如果从第三国进口的零部件是来自已经被征收反倾销税的产品的原产地国,则这种组装即构成规避反倾销税的行为,并以有关原产地国的国内价格作为正常价值考虑制裁措施。(3)税的吸收规则。所谓税的吸收规则,是指遭受征收反倾销税后的出口产品由于出口商与进口商采取各种措施,使其在倾销地的零售价并未出现与反倾销税幅度相应的上涨幅度。欧盟在其反倾销条例的第13条第 11款中补充了一项规定:如果出口商吸收了反倾销税,那应对出口商再征收一定数额的附加反倾销税作为弥补,且该种附加反倾销税具有溯及既往出口的效力,但不适用于在出口商吸收反倾销税之前就已在欧盟内部自由流通的进口产品。美国在考虑反规避措施时,除按上述办法外,还考虑改装或异地加工的产品与原产地产品价值差额,若差额小,则被视为规避手段,若差额大,则不会按反规避措施处理,这有利于避免“误判”。鉴于此,应该借鉴欧美立法,对规避行为的定义,规避与非规避行为的区别,对规避行为采取何种措施等作出详细和便于操作的规定。

(二)反吸收

在反倾销法律制度中,吸收是指进口国在对倾销产品征收反倾销税后,出口商采用各种形式实质上由自己来承担反倾销税,使得倾销产品在进口国市场上销售价格依然偏低的情况,其目的是抵消征收反倾销税对推动倾销产品价格上涨的影响。可见,吸收措施会在一定程度上削弱反倾销措施实施的效果和最终要达到的目标。但是,我国现行反倾销法还没有明确针对出口商的吸收行为规定反吸收措施。随着我国加入 WTO及今后日益激烈的国际贸易竞争趋势,我国必然会面临着越来越多的国外产品的倾销,当然,国外出口商也可能会通过各种吸收措施来承担我国进口商所需要缴纳的反倾销税以达到向我国市场继续倾销商品的目的,这就需要我国法律通过规定反吸收制度来确保反倾销措施的有效实施。相比而言,欧盟在反倾销法中专门规定了“反吸收条款”来应对反倾销实施过程中出口商的吸收行为。“反吸收条款”规定,如果发现出口商直接或间接地承担部分或全部反倾销税,并且基于欧盟的利益要求干预时,可以考虑对出口商实行追溯征收反倾销税。征税时间从出口商替进口商承担反倾销税之日起开始计算。在美国,当美国商务部发现出口商替进口商补贴或代缴反倾销税时并非追溯征收反倾销税,而是从进口产品的出口价格中扣除其补偿额,最终增大了倾销幅度。欧盟与美国反倾销法中关于反吸收的规定都可以有效防范反倾销措施实施过程中吸收行为的滥用,值得我国法律借鉴。

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