商业秘密与其他知识产权保护方式之对比及结合

李中奎 郭永红/文

商业秘密与其他知识产权保护方式之对比及结合

李中奎 郭永红/文

如何有效地保护商业秘密是一件专业性非常强的系统性工作，需要采取多种有效措施进行综合保护，尤其要注重将商业秘密的保护与其他知识产权的保护方式有机结合，形成灵活、有效的立体防护网。

商业秘密 专利 商标 知识产权

一、商业秘密保护的特点

商业秘密作为知识产权之一，其保护与其他知识产权保护方式相比，具有如下特点：

（一）商业秘密的保护期限可以无限期

无论是专利、商标还是版权，都是在一定期限和条件下才受到法律保护的。当然，商标到期后可以无限次续展，但就每一个有效时期来说，商标也算是有一定保护期限的。商业秘密的保护期限可以无限期，具有明显的优势。可口可乐公司之所以能够畅销世界百余年而不衰，其原浆配方的成功保密功不可没。试想，可口可乐的配方如果最初是以专利的形式进行保护，在其保护期限过后，可口可乐公司显然会失去其垄断地位。但另一方面，商业秘密的保护期限可以无限期并不意味着将会无期限。这是因为作为商业秘密保护客体必须具有几个要素：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施，缺一不可——一旦失去某个要素，“商业秘密”将不复存在。所以准确地说，商业秘密的保护期限可能无限制地延长，同时也随时有可能终止。

（二）商业秘密要求的保护措施复杂

相对于专利和商标等其他知识产权保护而言，商业秘密成立的条件比较复杂，需要在其成立条件，尤其是在保密措施方面付出大量的持续性工作。为了有效实现对商业秘密的保护，企业至少应该在以下几个方面提供必要的保密措施：

1.对企业办公环境的要求（硬件要求）。企业需要单独配置涉及商业秘密的设备、人员，比如为企业高级管理人配备单独放置的专用传真机和打印机；对办公用品要进行必要的防泄密设置，比如对涉密电脑设置进入密码（包括开机密码和屏保密码）、对涉密文件设置打开密码并设置禁止复制、关闭涉密电脑的对外数据传输通道（包括软驱、光驱和usb接口等）、杜绝涉密电脑的混用（尤其是在人员交接的时候）、实现企业内部网络和外部网络的物理隔离等。

2.对企业作业行为的要求 （软件要求）。企业需要对所有涉密人员进行涉密教育，制定严格的涉密信息内部操作规范，比如对涉密文件实行取阅登记制度和废旧纸张的处理制度、商业秘密的密级划分及保密制度、档案管理制度、门禁管理制度、合同管理制度、人事管理制度、计算机及网络管理制度等，并严格执行对外联络行为规范。

3.对企业经营理念和管理方式的要求。当前，拥有自己的商业秘密的企业大多会与员工签订竞业限制协议，以防止离职人员使用其掌握的商业秘密与企业进行竞争。但是，大多数企业并没有对该竞业限制协议约定补偿金，更不会支付补偿金，导致该竞业限制条款因为违反公平原则而被视为无效条款。这就需要企业在追求利润最大化的同时，还应该努力实现以人为本，通过签订长期劳动合同和适当提高劳动待遇等方式，给予员工人格和待遇上的尊重，或者给予涉密人员以《公司法》第148条所规定的董事、监事、高级管理人员等相应身份，或者向涉密人员支付适当的保密费用，以此培养员工，尤其是涉密员工以企为家的意识。

4.其他方式，比如将商业秘密的技术分解后由不同人保管等。

（三）商业秘密保护的法规尚不完善

与专利和商标均具备相对完善、独立的法规文件不同，有关商业秘密保护的法规散见于多份法规文件中，且至今尚无具体、详细的操作规范。

（四）商业秘密保护具有相对性

商标权、专利权、著作权的义务主体是不特定的，具有排他性、专有性、独占性和绝对性；而商业秘密是通过“采取了一定的保密措施”产生的，这种前提条件决定了这种权利是在保密范围内相对特定人的一种权利，不能对抗特定人之外的采用正当手段掌握该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性，是一种相对权。

（五）商业秘密保护不受法域限制

比如可口可乐的配方在全球都是秘密，而其他知识产权保护类型都是受限于特定地域范围。

（六）商业秘密的保护客体不同

商业秘密方式保护的是非公知信息，前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的；而且，商业秘密还对经营信息进行保护。

（七）商业秘密权利丧失风险大

专利权和商标权等其他知识产权都是针对公开的信息被赋予一定时间长度的权利，在该时间长度内权利相对稳定。而商业秘密保护则是以其非公知性等成立条件为基础的，一旦这些基础不存在了，“商业秘密权”也就随之消失了。商业秘密权益的丧失途径主要有以下几种：1.泄密事件；2.反向工程；3.合法途径，比如授权使用；4.第三人通过独立研发获知技术信息。

（八）商业秘密权利的取得方式不同

专利权和商标权都是需要经过行政审批，由相关行政审批机关授予的权利，而商业秘密的产生则是基于权利人的合法劳动或其他正当手段而自动产生的。

（九）商业秘密的保护成本不同

由于其不需要通过行政审批，所以商业秘密保护也就不需要向行政部门缴纳审批、授权、保护等方面的费用，同时，商业秘密保护一般是由企业自行实施的，不需要委托代理机构。但这并不意味着商业秘密是一种低成本的保护方式，相反，为了有效地保护商业秘密，企业往往会将更多的资金持续地投放在保密措施上。

二、商业秘密和其他知识产权保护的结合

笔者认为，作为知识产权运作成熟的企业，在当前环境下应当具体地分析商业秘密和其他知识产权保护的特点，采取取长补短、综合运用的方式来保护自己的知识产权。

（一）商业秘密与专利的关系

因为专利与商业秘密两种保护方式的保护客体都涉及技术信息，所以在对自己的技术信息进行知识产权保护的时候，应该注意商业秘密与专利的综合运用。对于保密性强的技术信息，比如工艺参数等，主要采用商业秘密的形式保护；对于保密性弱的技术信息，比如机械产品的构造，主要采用专利的形式保护；对于保密性居中的技术信息，比如产品配方，则采取先商业秘密后专利的保护形式，或部分内容采用商业秘密形式其它内容采用专利形式保护。当前主要的操作方式是，在申请专利时，将可公开技术方案实现优化的附加技术特征不予公开。此处需要注意的是，对技术秘密的不恰当地保留，可能会使得专利申请因公开不充分，或者失去新颖性/创造性等原因而被专利局驳回，从而导致该技术成为公知公用技术。另外，如果对技术秘密的保留不当，万一他人将该技术信息申请了专利，会使得该技术秘密持有者处于被诉专利侵权的风险中。

对于可申请专利的技术主题而言，商业秘密持有者还可通过定期向专利局提交专利申请文件但不促成其公开的方式，来对商业秘密泄露后果产生一定的弥补作用。因为实用新型专利申请文件是只有在专利申请被授予专利权之后才会公开的，而专利局对于未公开的专利申请是赋有保密义务的。因此，在所涉及技术具备专利法所要求的授权条件的前提下，商业秘密持有人只要保证有“只要想被授权就可以被授权”的、尚未公开的专利申请存在，就可以在该商业秘密被泄露后再通过专利保护的方式延长其对该技术垄断实施的时间。同理，因为发明专利申请的默认公开时间为发明专利申请之日起18个月时，所以，只要对所递交的发明专利申请及时主动撤回，就不会造成其技术信息的公开。为了增加其保险系数，此策略还可与优先权制度相结合使用。

在专利制度中，针对方法专利权有举证责任倒置的特别规定，这一特别规定的执行与商业秘密关系密切。《专利法》第61条特别规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。由以上规定可以看出，方法专利权侵权纠纷中的举证责任倒置原则的适用需要具备两个条件：首先，涉案方法专利直接获得的产品必须是新产品；其次，按照涉嫌侵权方法所生产出来的产品必须与按照该专利方法直接获得的产品属于 “同样产品”。但是，目前有些地方法院仍片面地认为：只要是方法专利侵权纠纷，不管按照该方法专利生产出来的产品是否属于新产品，都应该由被告举证证明其采用的制造方法不同于原告的专利方法。这实际上是《专利法》第三次修改之前的规定。这种做法，很容易被部分专利权人作为以“不合理”手段获取竞争对手的商业秘密的“合法”手段：拥有某种产品的方法专利的专利权人就可以通过起诉竞争对手侵权的方法，来迫使被告向法院和方法专利的专利权人公开其涉案产品的生产方法，而这一生产方法很可能包含有被告的商业秘密。

综上所述，商业秘密与专利作为企业保护其技术成果的有效方式在企业技术管理战略中起着举足轻重的作用。选择适当的方式将有利于企业发展，而不顾实际情况盲目选择则可能导致丧失自身优势，在竞争中处于不利地位。

（二）商业秘密与商标的关系

虽然商业秘密与商标的保护客体并没有重叠，但这并不代表着两种保护方式不可以综合运用。比如，通过包含商业秘密的技术制造品质较好的产品，并对该产品注册商标，这样即使商业秘密权消失之后，由于品牌效应的延续性，仍可以实现相当的市场份额和超值利润。

（三）商业秘密与软件著作权的关系

虽然对软件专利化问题的争论一直没有停止过，但软件专利化一直在被进行着。国家知识产权局对软件专利化的审查标准也由必须与硬件结合放宽为不再要求必须与硬件结合。对于非开源软件来讲，其软件代码往往被软件开发者视为商业秘密，可进行软件著作权登记。但是，软件著作权的保护力度明显偏弱，因此在对其软件代码进行软件著作权登记的同时，对软件的设计思想谋求专利权的保护，以实现对其软件产品的综合保护是十分必要的。

当然，商业秘密并不仅包括技术信息，还包括经营信息。但是，当前针对商业秘密中的经营信息的操作规范更加缺乏，本文不予讨论。

综上所述，商业秘密是企业的一项重要无形资产，如何有效地保护商业秘密是一件专业性非常强的系统性工作，需要在对商业秘密进行认真分析研究的基础上，采取多种有效措施进行综合保护，尤其要注重将商业秘密的保护与企业的规章制度、保密措施密切配合，并与其他知识产权的保护方式有机结合，形成立体的防护网，并结合不同时期的情况变化及时采取灵活的应变措施。EIP

（作者单位：北京同达信恒知识产权代理有限公司，海信集团有限公司）