聘用跳槽员工企业如何避免成为恶意第三人

王 清/文

美国参议院《1996年经济间谍法》立法报告有言：“今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[1]正因如此，国际公约（如《与贸易有关的知识产权协议》）和世界各国及地区的法律无不重视对商业秘密的保护。根据商业秘密法学的理论，商业秘密法律关系的主体有三：商业秘密权利人（第一人）；采用不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为人，以及虽正当获取但违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的违约人（第二人）；明知或者应知第二人的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人（恶意第三人）。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第10条，划分第二人与第三人的标准乃第三人未实施以不正当手段主动获取商业秘密的行为，如诱使或胁迫他人泄密、委托他人窃取。若相反，第三人则一如学者所言“消失”了，即成为直接侵犯商业秘密权的“恶意第二人”。[2]545-547

由于商业秘密法主要调整的是同业竞争者之间的不正当竞争行为关系，在大多数情况下，第三人通常是与第一人具有直接竞争关系的企业。考察目前的商业秘密司法判例，作为第三人的企业深陷商业秘密侵权诉讼的主要原因在于聘用掌握了第一人商业秘密的前雇员。而第三人是否承担侵权责任的关键不仅在于客观上是否实施了获取、使用或者披露他人商业秘密的行为，而重要的是主观上是否对第二人的违法行为明知或应知，即存在主观恶意。

然而，考察我国目前的商业秘密司法判例，绝大多数判决书在认定第三人是否存在主观恶意时，或者事实阙如而直接认定，或者误解法律而有悖法理，或者一语带过而着墨不多，因此，对第三人规范其行为的借鉴价值不大。本文拟在阐述恶意认定的一般方法与参照标准的基础上，归纳司法判例确定的第三人体现恶意的行为类型，并结合法理和现有司法判例，谈谈企业避免成为恶意第三人的应对之策。

一、恶意认定方法与参照标准

关于过错，中国侵权行为法理论研究长期存在主观过错说、客观过错说和主客观过错说三种过错理论的纷争，但在司法判例中，主客观过错说得到广泛体现。比如，第三人在聘请第二人前，了解第二人在第一人处工作并参与涉案技术改造这一背景，第三人聘请第二人也正是希望第二人利用其掌握的技术对其设备进行同样的改造，因此第三人主观状态为明知；1.见江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民三初字第026号民事判决书。第三人系由第二人A、B、C在第一人处工作期间设立，从事与第一人同类的经营活动，法定代表人以及股东之一为A、C也系股东之一，因此第三人主观状态为明知。2.见上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第183号民事判决书。

主观过错分为故意与过失。通说认为，我国法律中的“明知”为故意，“应知”为过失。由于《反不正当竞争法》第10条是将第三人明知与应知并列，因此认定第三人侵权并不以其明知为限，只须认定其应知便足矣。

那么，如何认定应知呢？我国法律对此并无明文规定。在我国相关商业秘密判例中，笔者仅发现一个判决明确了“应知”认定的方法，即必须证明第三人已了解到了一定的信息，且通过这些信息能够使其产生以下合理怀疑：第二人所提供客户名单的商业秘密属性以及第二人披露该名单行为的违法性。3.见江苏省高级人民法院（2004）苏民三终字第132号民事判决书。笔者认为，这一方法显然与美国法律对应知的认识一脉相承。根据《美国侵权法重述（第一版）》第757节的评论l、《美国法律重述（第三版）反不正当竞争》第40节的评论d，行为人“应当知道”，指一个理性人从其掌握的信息可以推论出该事实（即其获取、使用的商业秘密系第二人非法行为所致），或者一个理性人在特定情况下会产生疑问，根据疑问其以合理的智力和注意力，将会知道该事实。这一理性人义务标准与我国民法理论中判断过失的“良家父”或“谨慎勤勉之人”义务标准毫无二致。

除了理性人义务标准外，笔者认为，我国商业秘密法律中有关行为人法定义务的明示或者默示规定，即法定义务标准，也是认定第三人明知或应知的标准。

二、司法判例认定第三人具有恶意的主要行为类型

综观我国相关商业秘密司法判例，认定第三人具有恶意的主要行为类型有八种：1.第二人未解除与第一人劳动关系，至第三人处工作并担任股东和/或法定代表人4.见上海市第一中级人民法院 （2004）沪一中民五 (知)初字第183号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字7791号民事判决书、江苏省高级人民法院(2009)苏民三终字第0187号民事判决书。、董事5.见河南省安阳市中间人民法院（2006）安民三初字第48号民事判决书。；2.第二人解除与第一人劳动关系后，作为股东6.见中华人民共和国最高人民法院（1999）知终字第3号民事判决书。和/或第三人并担任法定代表人或执行董事；7.见上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五(知)初字第183号民事判决书、江苏省高级人民法院(2004)苏民三终字第132号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第18948号民事判决书、江苏省徐州市中间人民法院(2006)徐民三初字第9号民事判决书、西安市中级人民法院（2007）西民四初字第026号判决书、山东省日照市中级人民法院(2007)日民二知初字第4号民事判决书、上海市高级人民法院（2007）沪高民三（知）终字第73号、北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第20264号民事判决书。3.第二人与第三人法定代表人存在亲属关系，且参与第三人的设立及对外业务工作；8.见江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0159号民事判决书。4.第二人在第三人处的非法使用行为构成职务行为；9.见上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第1号民事判决书、浙江省湖州市中级人民法院（2007）湖民一初字第52号民事判决书。5.知道第二人在任职前与第一人的关联，放任第二人在任职后不当使用的结果发生，10.见广东省东莞市中级人民法院（2005）东中法民四（知）初字第33号民事判决书。或者知道第二人原为第一人总工程师，掌握商业秘密，却仍予以使用；11.见山东省淄博市中级人民法院（2004）淄民三初字第15号民事判决书6.第三人成立时间短，却生产出与第一人技术方案基本一致的产品，第三人未举证证明所使用的技术具有合法来源；12.见上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第33号民事判决书。7.第三人在聘请第二人前，了解第二人在第一人处工作并参与涉案技术改造这一背景，第三人聘请第二人也正是希望第二人利用其掌握的技术对其设备进行同样的改造；13.见江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民三初字第026号民事判决书。8.知道第二人为第一人前雇员并掌握商业秘密，对己方欠缺相关业务条件下所出现的业务量剧增，未尽注意义务，未履行必要的审查职责，更未采取进一步措施制止。14.见中华人民共和国最高人民法院（2007）民三终字第1号民事判决书。

除了上述八种行为方式外，一些判例在未涉及第三人主观过错认定的情况下，径行以第三人存在获取、使用了第一人商业秘密的客观行为为由，认定第三人侵权成立。15.见辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈民四知初字第189号民事判决书。这类判决显然与《反不正当竞争法》关于恶意第三人方构成侵权的规定不符。

笔者以为，依据上述八种行为方式中的第4、5种行为而认定第三人存在恶意，值得商榷。尽管员工职务行为的法律后果由法人承担是我国民法的一个基本制度，但在《反不正当竞争法》已有特别规定时，人民法院应优先适用特别规定来确定第三人是否应承担职务行为所致的侵犯商业秘密的法律后果。因此，仅以第4种行为而认定第三人存在恶意，将导致《反不正当竞争法》第10条第2款规定的第三人“明知或者应知”主观要件形同虚设，属于典型的适用法律错误。第5种行为其实可以证明的是第三人明知或者应知第二人曾在第一人处工作，且掌握商业秘密，却无法证明第三人明知或者应知第二人的使用具有违法性，因此，该判决认定恶意存在属于小前提错误或偷换概念错误。

三、对企业避免成为恶意第三人的建议

（一）了解跳槽员工是否具有保密义务或竞业限制义务，杜绝以获取有关商业秘密为目的故意聘用

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第8条明确规定：“…用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任”。尽管行政规章所规定的这一主动了解义务仅涉及技术秘密，笔者认为，针对经营秘密，主动了解并留下相应了解过程及了解结果的证据，也是事后主张无主观恶意的好方法。经过主动了解，知道跳槽员工对第一人负有保密义务或竞业限制义务后，要杜绝以获取有关商业秘密为目的故意聘用跳槽员工 （包括聘任为董事、接受为股东）。实务中，一些企业往往与被聘用人在劳动合同中约定不使用其掌握的他人商业秘密，以此作为自己主观恶意的“防火墙”。事实上，签订这种“纸上谈兵”的合同虽有一定的证据效力，但并不能“当然成为法人或者其他组织侵权免责事由”。16.见《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委【2004】3号）第15条。

（二）适时监控员工行为，防止擅自使用原单位商业秘密

实务中，如果短时间内在经营和技术方面出现突破性发展，企业应审查是否与聘用跳槽员工违法披露、使用第一人商业秘密相关，并留下审查证据。若相关，则应采取措施制止。

（三）保留有关信息合法来源的证据

依据商业秘密法理，商业秘密的合法取得不构成侵权。通常情况下，合法取得商业秘密的方式包括：独立开发；反向工程；获得商业秘密所有人使用许可；观察公开使用或展出的产品；阅读、研究和分析公开出版物。显而易见，保留并妥善保管这些合法取得的相关证据，对日后免除侵权责任具有重要意义。

（四）接到第一人有关通知后，立即予以核实、回复或采取相应措施

实践中，第一人在发现负有保密义务或者竞业限制义务的前员工就职于同业竞争者处，往往会致函第三人予以通知17.见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第22110号民事判决书。。此时，第三人应及时予以核实并回复核实结果。若情况属实，第三人应采取尊重第一人商业秘密权的相应措施。因为，若怠于核实、回复或采取措施，一如学者所言“对善意第三人的‘善意’主观状态，通知有致命的破坏效力”[2]562，第三人就可能从“善意第三人”演变为恶意第三人。EIP

[1]Senate.Report 104-359[R].U.S.1996:5.

[2]张玉瑞.商业秘密法学[M]北京:中国法制出版社,1999.