论检察机关技术侦查的必要性和正当性

任海新 林晓梅

（1.重庆市人民检察院第二分院，重庆万州 404100；2.海南省海口市人民检察院，海南海口 571000）

论检察机关技术侦查的必要性和正当性

任海新1林晓梅2

（1.重庆市人民检察院第二分院，重庆万州 404100；2.海南省海口市人民检察院，海南海口 571000）

在新一轮司法改革过程中，优化检察机关职权配置是检察工作科学发展的重要保障。当前职务犯罪的新变化以及司法改革的大趋势使得赋予给检察机关配置技术侦查手段具有相当的必要性。

技术侦查手段；职务犯罪；必要性；正当性

技术侦查是与犯罪做斗争的重要武器，在刑事侦查实践中的运用非常广泛。根据《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》的相关规定，技术侦查被定义为国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施（主要包括电子监听、电子监控、技术拍照、技术录象、邮件检查、秘搜秘取等）的专门技术手段。由此可见，目前只有国家安全机关和公安机关被赋予了技术侦查权，而对于担负着职务犯罪侦查重任的检察机关却没有被赋予同样的权力。那么，检察机关在实践中使用技术侦查的法律依据何在？根据1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》规定，“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”因此，检察机关侦查犯罪需要运用技术侦查措施时，只能经过严格的批准手续，由公安或者国家安全机关协助。即是说，检察机关只能借用其他侦查机关的技术侦查措施。但实际上，随着办案工作要求的进一步提高，办案手段运用的进一步规范，办案程序的进一步严格，这种借用办法已越来越不能适应侦查职务犯罪案件的需要，迫切需要从法律上赋予检察机关技术侦查权。

一、检察机关技术侦查的必要性分析

（一）适应职务犯罪案件新变化的需要

1.职务犯罪作案手段隐蔽化③

第一，职务犯罪的主体一般限于国家机关工作人员、国家工作人员或准国家工作人员，案犯常以自己的职权、地位和公开的管理活动作掩护，使得这类犯罪不易被发现。

第二，许多犯罪分子在被依法查处之前，除了头顶上大大小小的“乌纱”之外，常还冠有或大或小、或多或少的“先进”、“劳模”、“代表”、“优秀企业家”等一系列光环和桂冠。许多贪污、贿赂、渎职、侵权等职务犯罪活动，正是以这些名号作掩护而实施的，因而常不易被人们发现。[1]

第三，传统的职务犯罪案件的作案手段比较简单，如受贿类案件是比较单纯的双方的钱权交易，贪污类案件则是对财务账册的简单处理。当前的职务犯罪作案手段表现出了极大的隐蔽化特征。职务犯罪案件总数远远高于普通刑事案件总数就是职务犯罪作案手段隐蔽性特化的明证。[2]

2.职务犯罪作案方式智能化

当前形式下的职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪，作案方式更加多样，出现了智能化的特点。这主要是因为国家公务人员是整个社会中综合素质特别是学历水平较高的群体。随着我国加入 WTO，对公务员队伍的准入标准逐渐提高，随之而来的是贪污贿赂等职务犯罪案件作案手段的智能化。它们有的是以赠与、赞助、奖励等“合法”方式实施的，有的是以投资、期权等方式实施的，有的是以跨境、跨国贪污、挪用、受贿等方式实施的，还有的则由家属出面或者采取送礼、赌博、借款等形式实施的，凡此种种，不一而足，这都充分显示了新时期职务犯罪智能化的特点。可以说伴随着信息社会的发展，利用便捷高效的信息手段或以信息手段为依托实施犯罪将成为常态，而且在国际化趋势越来越明显的今天，职务犯罪也将会从弄虚作假、欺上瞒下、隐蔽企图、暗渡陈仓等惯用方式发展成为利用洗钱等犯罪方式进行跨国性犯罪。从湛江、厦门特大走私案来看，其案件的智能性己远远超过了以前利用传统方式作案的贪污贿赂犯罪案件。[3]

3.职务犯罪主体的反侦查化

通常情况下，职务犯罪大多数是故意犯罪，犯罪主体明知故犯，因而一般都具有反侦查的主观愿望。同时，大多数职务犯罪主体文化层次、知识水平较高、社会阅历深、关系网复杂，客观上具有反侦查的条件。主观愿望加客观条件使当前职务犯罪主体反侦查化特征越来越明显。④因此，贪污贿赂等职务犯罪人在其正常职务和法定身份的掩饰下，罪恶行径难以被轻易查处。有的犯罪人贪污公款无异于“探囊取物”，直接采取收款不入账，或作账外文章，账面上不留破绽，久而久之，时过境迁，取证步履维艰，往往形成隐案。另外，职务犯罪人在未被限制人身自由时，“嗅觉灵敏者”往往在“东窗事发”之前利用手中职权湮灭证据，制造侦查障碍。同时，职务犯罪人较一般犯罪人而言，经济实力一般较为雄厚，某些律师等司法工作者在金钱的诱惑之下，见利忘义，充当职务犯罪者的“马前卒”，以其丰富的法律知识委身做职务犯罪者的“师爷”，使他们能够巧妙地规避法律。[4]

4.职务犯罪罪名集中化

虽然我国刑法分则共规定了 53种职务犯罪案件由检察机关查处。⑤但当前，在检察机关查办的贪污贿赂等职务犯罪案件中，贿赂犯罪案件居于特殊地位。⑥贿赂案件占职务犯罪案件 80﹪左右，表现出了职务犯罪罪名集中化的特征。罪名集中化的原因很简单，随着国家财政制度的逐渐完善，贪污公款越来越难，即使贪污成功，也非常容易被发现和查处，因此，现在很多国家公务人员不会轻易贪污，而是转向了权钱交易。贿赂犯罪一般发生在行贿者和受贿者之间，极为隐秘，任何一方都不会泄露贿赂信息，对国家公务人员来说，这是最安全的取得财物的方法。罪名集中化（贿赂犯罪）给检察机关的侦查带来了非常大的阻力，贿赂犯罪案件“一对一”的证据规格问题，以及由于贿赂犯罪案件证据主要依靠言词证据特别是犯罪嫌疑人供述，由此会带来讯问、取证等涉及一系列侦查难题。如果不是贿赂中的一方举报或坦白、自首，在一般情况下,侦查机关往往很难发现这些隐藏的交易。因此，采取技术侦查措施来侦查贿赂案件是十分必要的。

（二）遏制刑讯逼供，实现侦查模式转变的要求

众所周知，我国的侦查活动，从来就非常重视口供，在物证技术水平相对落后、技术侦查手段法律供给不足的现阶段，被告人口供仍然被作为受贿犯罪侦查中的“突破口”，[5]而重视口供的一个非常严重的后果就是刑讯逼供的盛行。我国现在的侦查行为，不是从实物证据到言辞证据，而是从言辞证据到实物证据，即先对犯罪嫌疑人进行审问，套出相关信息后，再去收集实物证据，这种模式可称为“由供到证”模式，“口供”在现实国情下的境遇属于“相对合理主义”的范畴。[6]但是在这种模式下，很多犯罪嫌疑人不会主动招认，于是侦查人员便使用刑讯逼供的方法得到实物证据的相关信息，而造成这种状况的原因，除了我国从古至今一直不变的审讯思路之外，一个很重要的原因就是现在实践中技术侦查手段的欠缺，实物证据无从收集，以至于侦查人员在没有他法得到证据的情况下才使用刑讯逼供。实现侦查方式从“由供到证”向“由证到供”的转变，既是时代发展的必然趋势，也是我们法律实务工作者的毕生心愿。⑦因此，提高技术侦查在犯罪侦查中的地位是非常重要的，非常有必要对此类犯罪适用技术侦查措施。

要抓住党员领导干部这个“关键少数”，把宪法法律教育纳入党员干部学习教育体系。各级人大、政府、监委、法院、检察院等国家机关更要把学习宪法作为履行职责的基本功和必修课，真正使党员干部特别是领导干部牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念，不断提高运用法治思维和法治方式解决问题的能力和水平，切实做到依法用权、秉公用权。各级党员领导干部要自觉先学一步、学深一层，熟知宪法文本，提高宪法意识，筑牢法治信仰，切实发挥好示范引领作用。

（三）完善我国刑法的要求

技术侦查的问题，看似属于刑事诉讼法的范畴，实际上却不尽然。在刑事一体化的背景下，很难说刑法的发展可以脱离刑事诉讼法的进步。所谓刑事一体化，“基本之点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。所谓内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。……刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进。”[7]刑法的发展离不开刑事诉讼法，刑事诉讼法的发展其实也离不开刑法。就职务犯罪来说，刑事诉讼程序的完善可以同时促进某些罪名的修订，以适应社会发展的需要。其中最典型的莫过于贿赂类犯罪了。从我国现行关于贿赂的各种法律规定和司法解释来看，贿赂只涉及财物，范围太窄。随着我国社会和经济的发展，拉拢、腐蚀国家工作人员的东西越来越广泛，各种财产性利益如劳务、免费旅游等和其他非财产性利益如权力、荣誉、性服务等，逐渐进入行贿者的视野。[8]而这些贿赂形式尚未成为我国刑法规制的对象。究其原因，这些贿赂在侦查上的难度是一个重要的方面。“惩治贿赂犯罪的刑事法规范本应是实体法与程序法的有机统一，……贿赂属性和范围的实体法界定必须与程序法对侦查措施、证明资源的适当扩张相互协调，甚至前者应以后者为必要前提”，[9]上述“不正当好处”的贿赂形式很难收集证据，隐蔽性非常强，常常披着合法的外衣，这些都是常规的侦查措施所不能解决的。而技术侦查能在很大程度上缓解检察机关在面对这些情况时的尴尬。一旦技术侦查手段到位，就能有效地收集这些贿赂形式的证据，我们就可以将这些非财产性利益的贿赂范围纳入刑法调整，从而达到完善刑法立法的效果，让刑事一体化思想在贿赂犯罪中得到体现。

（四）检察机关侦查实践的要求

如本文的开篇所述，检察机关侦查犯罪需要运用技术侦查措施时，因为法律没有直接授权而不能自行采取技术侦查措施，只能经过严格的批准手续，由公安或者国家安全机关协助。这样的“借用”在实践中问题很多。

1.权力配置不合法

特殊侦查措施具有强制性，是依靠国家强制力来保证实施的，被采取侦查措施的人不得拒绝。因此，侦查措施的采取必然会在一定程度上限制了公民的合法权益。这种权益的受限必须具有法律的约束，侦查人员应根据法定程序依法实施特殊侦查措施。检察机关借用公安机关特殊侦查措施没有正式法律授权，导致公权力行使不合法，违反了现代法治的理念。

2.操作程序不规范

第一，使用不够规范。由于属于借用，检察机关对技术侦查没有进行制度建设，既没有规定可以使用技术侦查的案件具体范围，也没有明确审批的具体程序。

第二，启动程序复杂。检察机关因侦查职务犯罪需要运用技术侦查手段时，必须经过严格的批准程序后，再由公安或安全机关提供协助。由于答复并未规定公安、安全机关必须如何及时配合支持，这种模式启动程序复杂、运作时间长，且公安、安全人员并不具体负责侦查，无法深入了解检察机关的侦查意图，在协助过程中往往会导致贻误战机。而且有时候因为侦查对象本身就是公安人员或公安机关自身侦查任务繁重无暇顾及等诸多原因，导致公安机关不给予实质的“借用”也常常发生。

第三，不利于保密。技术侦查的一个显著特征是技术性，而实践中职务犯罪技术侦查由公安机关协助使用，不利于案情的保密。

3.影响证据效力

证据合法性原则要求对每项证据的收集和运用的主体、来源和程序都要合法，否则不能作为定案的根据。职务犯罪特殊侦查措施的借用没有法律上的依据，可谓主体、来源、程序都不合法，在法律上属于非法证据。据此获得的证据材料既不能作为证据直接使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索。[10]

针对实践中“借用”手段给侦查工作带来的诸多问题，检察机关配置技术侦查权显得尤为必要。

二、检察机关配置技术侦查手段的正当性分析

检察机关配置技术侦查权不仅具有实践上的必要性，也有理论上的正当性。

（一）符合侦查措施与犯罪性质的比例原则

一般而言，侦查措施的适用与所侦查的犯罪的性质密切相关，应该符合比例原则。比例原则是指行使国家权力保护公共利益与限制国家权力、保护公民利益之间应保持适度平衡，⑧即对轻微犯罪适用较轻、较简单的侦查措施，对严重的犯罪、复杂的犯罪适用较复杂的侦查措施。技术侦查措施无疑属于后者，因此技术侦查一般适用于较严重的、难以收集证据的犯罪。那么检察机关承办的犯罪属于较严重、难以收集证据的犯罪吗？答案是肯定的。职务犯罪有极为严重的社会危害性，同时也具有案情复杂、取证困难的特征，而针对这样一种犯罪，使用技术侦查措施是非常契合刑事诉讼比例原则的。虽然比例原则通常被用于限制刑事诉讼中国家权力的滥用，但完整意义的比例原则还包括防止在刑事诉讼中过分强调人权保障而造成对犯罪控制力减弱的价值。如果检察机关在侦查手段上不能满足查控职务犯罪的需要，就会出现侦查措施与职务犯罪后果在刑事诉讼中“比例倒置”现象，就会出现国家发现犯罪能力降低、控制犯罪能力减弱、放纵犯罪、从根本上危害社会公共利益的局面。

（二）具有《联合国反腐败公约》的国际法支持

《联合国反腐败公约》第五十条确认特殊侦查手段是反腐败刑事司法国际合作的一种新型的方式和措施。⑨根据《联合国反腐败公约》第50条第一款的规定：为了有效打击腐败，各缔约国均应“在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”为加强惩治腐败的力度，我国在立法上应将《联合国反腐败公约》中规定的电子监视、诱惑侦查等特殊侦查手段全面纳入刑事诉讼的范畴，明确侦查机关对腐败犯罪案件有权采取特殊侦查手段；明确依法采用特殊侦查手段取得的证据具有法律效力；明确特殊侦查手段的使用原则、条件及实施程序。立法允许在某些腐败犯罪案件中适用诱惑侦查、卧底侦查等特殊侦查手段，是提高侦查机关侦控犯罪能力的现实需要，同时也可以在客观上弱化口供在整个证明体系中的作用，达到侦查法治化的要求。

（三）专业侦查机关获得所有侦查权限理所应当

当前的立法造成了一个非常奇怪的现象：国安机关、公安机关和检察机关都是国家的犯罪侦查机关，各自承担相应的犯罪案件的侦查，然而，前两者都有明确的法律规定了技术侦查权，唯独检察机关没有技术侦查权，而且检察机关面对的却是最需要技术侦查的后果严重的犯罪，这不能说不荒谬。“加大工作力度、提高执法水平”是最高人民检察院对检察工作的总体要求，职务犯罪案件的突破，需要与犯罪嫌疑人正面交锋，而《刑事诉讼法》将传唤和拘传时间严格规定为不得超过12小时，而实践表明绝大多数案件12小时是没有被突破的，时间届满时要么放人甚至放纵犯罪，要么风险决策冒险抓人面临致错案危险，这两种情况的出现与高检院对检察工作的总体要求显然是相悖的。技术侦查手段的适当运用能在犯罪嫌疑人没有察觉的情况下收集证据而且充实与犯罪嫌疑人正面交锋前的调查，为侦查工作争取主动并提高成案率，适应高检院对检察工作的总体要求。高检院是代表国家的全国检工作的领导机关，配置技术侦查权适应国家总体要求理所当然。

（四）域外法律允许对职务犯罪开展技术侦查屡见不鲜

适用技术侦查手段查办职务犯罪案件，是当今多数国家通行的做法和趋势。[11]如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》明确规定，检察官对贿赂政府官员罪可以使用技术监听手段；《德国刑事诉讼法典》第八章用了40多个条款对各种技术侦查手段适用的对象、范围和程序等作了具体规定，其中就包括贪污贿赂犯罪的侦查；意大利1988年《刑事诉讼法典》第266条至271条，用了6个条文专门规定了“谈话或通讯窃听”的技术侦查手段。[12]俄罗斯联邦诉讼法典第186条规定，如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重案件中允许监听和录音。法国、日本、新加坡等国家的法律也对技术侦查手段作了明确规定。可见，基于职务犯罪侦查的艰难性，许多国家赋予侦查机关以技术侦查等权力，包括允许利用耳目进行跟踪监视、电子监控、监听通讯、开拆邮件等“监控型”等。[13]由此可见，域外法律对职务犯罪开展技术侦查屡见不鲜。

注 释：

①根据最高人民检察院2008年工作报告：2003年～2007年以来，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179 696件209 487人，其中，立案侦查贪污贿赂十万元以上、挪用公款百万元以上案件 35 255件，查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13 929人，其中厅局级930人、省部级35人。会同有关部门加强境内外追逃工作，抓获在逃职务犯罪嫌疑人 4 547名，追缴赃款赃物244.8亿多元。

②依照《刑事诉讼法》关于侦查的规定，侦查措施包括讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉等七种。

③本文将职务犯罪案件特点概括为“手段隐蔽化、方式智能化、主体反侦查化、罪名集中化、后果严重化”等“五化”，用“化”是想表达变化、发展或程度由浅到深等这样一种变化的趋势，一种发展的态势，有别于其他如“隐蔽性、智能性”等静态特征的描述。

④笔者所在的重庆市人民检察院第二分院2006年查办的原万州区进出口商品检验检疫局局长余天奇受贿 55万元案中，余天奇受贿之前精心策划，出面收钱的人不是余本人而是余的朋友关某特意安排的蒙面人。案件情节极富有传奇色彩，中央电视台对此做了专题报道。

⑤其中贪污贿赂案件12种；渎职案件34种；侵权案件7种。

⑥根据检察机关查办贪污贿赂犯罪案件办案实践，受贿犯罪案件占全部贿赂犯罪案件总数的绝大多数，2005年全国检察机关查办受贿犯罪案件8 425件，占贿赂犯罪案件总数的80.1 ；2006年查办受贿犯罪案件9 102件，占贿赂犯罪案件总数的77.8 。

⑦有学者提出了强烈的批判：所谓“由供到证”侦查模式是封建制度下靠口供定案的产物，是落后的、存在着严重弊端的一种模式。而所谓“由证到供”侦查模式则是近代以来资产阶级革命的产物，是当今世界上大多数国家正在实行的先进的侦查模式。我国目前的“由供到证”模式，既违背了刑事诉讼的规律和原则，也不符合现代人权保障思想，必须实现向由证到供侦查模式的转换。（樊崇义，陈永生.论反贪侦查模式的转换[N].检察日报，2000-02-02.）

⑧对技术侦查的比例原则，台湾学者以监听为例有明确论述：由于监听的不确定性特征，致有严重的侵害宪法所保障之技术通讯和隐私权益，实施监听所获得的利益应大于被侵害国民的隐私利益。

⑨《联合国反腐败公约》于2003年10月经第58届联合国大会审议通过，中国政府于当年12月10日签署。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《联合国反腐败公约》，同时声明：中国不受《公约》第66条第2款的约束。

[1]贺光辉.新时期职务犯罪的特点及其控制[J].湘潭师范学院学报（社会科学版），2004（4）.

[2]孙昌军，庄慧鑫.论职务犯罪黑数[J].湖南大学学报，2003（5）.

[3]陈世伟.职务犯罪论要[D].西南师范大学硕士学位论文，2003.

[4]姚梅娟.职务犯罪研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2006.

[5]任海新.受贿罪的实体认定及侦查规律研究[D].西南政法大学硕士论文，2008.

[6]龙宗智.理论反对实践[M].北京：法律出版社，2003.

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[8]田昭岗.我国行贿罪立法论析[J].鲁东大学学报(哲学社会科学版)，2008（2）.

[9]黄京平.新刑法实施十年的走向及评价[J].刑事法学，2008（6）.

[10]浙江省湖州市人民检察院课题组.特殊侦查措施适用研究[J].国家检察官学院学报，2008（4）.

[11]魏宜成，赵宝仓.应赋予检察机关必要的技术侦查手段[N].检察日报，2008-05-09.

[12]徐能军.检察机关开展技术侦查措施的可行性研究——以必要性和合理性分析为视角[J].珠海检察，2008（4）.

[13]李根.侦查程序中刑事证明的几个问题[J].重庆交通大学学报（社会科学版），2008（3）.

On the Necessity and Legitimacy of Technical Detection by Procuratorial Agency

REN Hai-xing1LIN Xiao-mei2
(1.Second Branch of Chongqing People’s Procuratorate, Wanzhou 404100, Chongqing;2.Haikou People’s Procuratorate, Haikou 571000, Hainan)

In process of the new judicial reform, to optimize the power disposition is an important safeguard for the scientific development of procuratorial agency. It appears extremely essential to dispose technical detection method for procuratorial agency, with the new changes of current duty crimes and the major tendency of judicial reform.

technical detection method; duty crime; necessity; legitimacy

D918.2

A

1009-8135（2010）02-0114-05

2009-11-02

任海新（1971-），男，重庆忠县人，重庆市人民检察院第二分院研究室副主任、一级检察官，硕士。

林晓梅（1973-），女，海口市人民检察院法律政策研究室检察员，法学硕士。

（责任编辑：于开红）