论医疗纠纷协商和解的法律规制

卢顺珍

（福建省政法管理干部学院，福建福州 350007）

论医疗纠纷协商和解的法律规制

卢顺珍

（福建省政法管理干部学院，福建福州 350007）

协商方式和解医患纠纷，具有形式灵活、程序便捷、费用低廉的特点，同时协商和解又可以最大程度地消除分歧、达成共识，其优越性不言自明。协商和解过程中达成的协议因医患双方信息不对称易造成患方意思表示的不真实，而且因主观性较强、强制力较弱，易造成权利的滥用，需要通过平衡医患双方信息资源、审核和解协议的合法效力、公开医疗纠纷的相关信息来救弱补强，以达到法律规制的目的。

医疗纠纷；协商解决；法律规制

2002年9月1日正式实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”由此确定了协商和解、行政调解与民事诉讼解决医疗纠纷的三种方式。经过几年实践，协商和解已成为我国目前医疗纠纷处理的主要方式。据调查资料统计，《条例》实施以来，有超过 83﹪的医患纠纷是通过双方协商和解的，[1]从这一比例及发展趋势来看，双方和解将成为未来医疗纠纷解决的主要形式，[2]因而对它的法律规制进行探讨有助于定纷止争，避免权利的滥用，提高医疗纠纷解决的效率，帮助建立和谐的医患关系。

一、医疗纠纷协商和解的界定及效力

（一）医疗纠纷协商和解的界定

和解又可称为协商或谈判，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。医患双方的和解是指医疗机构因医疗行为与患者发生纠纷后，双方在充分协商或告知的基础上，就损害赔偿或补偿的内容，自愿合法地以书面形式达成协议。它具有以下几个基本特征：

第一，非医疗行为导致的的损害赔偿协议不属于医患和解协议的调整范围。[3]

第二，订立的时间在医疗行为造成损害之后，不同于实施医疗行为之前订立的医疗合同。

第三，协议应以书面的形式订立，根据《条例》第47条，双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书，并由双方当事人在协议书上签名。

第四，具有合同的一般属性，即协议的订立应以诚实信用、自愿公平为基础，禁止权利的滥用。

（二）协商和解的效力

1.签订协议的主体具有完全民事行为能力

医疗纠纷的和解中，包含医方和患方两个主体，但笔者认为，患方的主体资格与一般的民法原理并无不同，所以仅讨论医方的主体资格。

就世界上多数国家而言，医疗责任的行为主体是医疗专家，而责任主体却是医疗机构。[4]我国国务院颁布的《医疗机构管理条例》第16条也要求医疗机构有独立承担民事责任的能力。对于具有法人资格的医疗机构来说，这一规定不难理解。对于个体诊所和超范围执业的医疗机构来说，认定医方的主体资格却存在不同的认识。有人认为应由诊所来承担责任，也有人认为应由实施相应医疗行为的医师来承担责任。笔者认为，应由作为医疗机构的诊所来承担更符合法理。因为如果认为开诊医师是责任主体，很难解释为什么作为自然人的医师，他的行为能力的确定不是依据民法的一般原理而是受到执业范围的限制，而如果将个体诊所认定为责任主体则可很简单地解释这一问题。当然诊所是个抽象的主体，它不具有法人资格，他的所有人应承担连带责任。

医疗机构设立后，必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。[5]由此可见作为主体的医疗机构的民事行为能力是依据其核准登记的诊疗科目来确定的。如果医方主动超范围地接诊患者，不论医方此时是否具有法人资格，其行为均因未经行政许可，违反了医疗活动的专营规定而归于无效，此时医方所实施的行为不属于医疗行为，产生纠纷后所签订的和解协议自然不属于医疗和解协议，应按照一般的民事纠纷来处理。当然，不具有合法医师资格或虽有医师资格但没有注册的人员为患者治病产生纠纷后缔结的和解协不是医疗和解协议，而应依据一般的民事法律行为来认定它的效力。

2.签订协议的双方当事人意思表示真实

从逻辑学的角度分析，做出和解协议的意思表示的主体包括患方和医方，因和解过程中医方处于绝对的信息优势，它所做出的意思表示应该都是真实的，本文只对患方的意思表示的真实性做出特别讨论。由于医学专业性强，对于缺乏专门知识的患方来说，很难做出真实的意思表示，为此医方必须在患方做出和解的意思表示前，进行充分的说明，包括病状诊察结果、采取医疗行为的理由、发生损害的原因，损害达到的程度等。[6]这种说明只有达到不具备医学知识的普通人可以正确理解的程度时，取得的患方的免责同意才是真实的。如果仅仅是概括性的告知，如在和解协议中要求患者签入“一次性赔偿后，不再承担任何责任”，则很难证明医方已尽到了告知的义务，这样的条款不应该认定为已经成立。另外，欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等瑕疵的意思表示签订的协议只能认定为可撤销、可变更的协议。

3.违反强行法的内容无效

从医疗和解协议的表面形式来看，它会因违反强行法被认定为一种无效的纠纷解决方式。首先，医疗行为本身具有侵袭性及风险性，[3]医疗和解协议的客观形式表现为用一定的经济赔偿来免除医疗单位人身损害的法律责任，这是违反《合同法》第53条的，该条规定免除对方造成人身伤害的法律责任的条款无效。其次，《条例》第47条规定双方当事人协商解决医疗事故的，协议书应当载明双方当事人共同认定的医疗事故等级，而医疗事故原因的查处涉及到公共卫生体制的正常运转和民众公共健康的保障，因而《条例》又对其鉴定的具体程序做了明确规定，不允许当事人用私了方式来掩盖。根据《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，如果双方当事人将共同认定的医疗事故等级载入和解协议，将会因违反该条规定而被认定为无效。那么如何看待医疗和解的效力？笔者认为，医疗和解协议所解决的只是医患双方的民事赔偿责任问题，不能排除行政机关和司法机关对医疗纠纷的审查，同时也不涉及行政甚至刑事责任等其他法律责任问题，民事赔偿是医患双方之间的事，当事人可以自行处分，这与《合同法》第53条的规定并不矛盾。至于医患双方对医疗事故等级的认定只可作为损害赔偿金额是否显失公平的判断依据，而不能作为医疗事故的客观等级的认定标准。也就是说，在进行协议的审查时，卫生行政部门可以根据事故的等级来判断赔偿的数额是否合理，医疗事故客观等级的认定还是需按照《条例》规定的程序来鉴定。如此理解便可避开法条规定矛盾的说法。

二、协商和解医疗纠纷的利弊分析

协商和解方式相对于其他两种方式而言，具有其独特的优势。医患双方协商和解历时较短、处理灵活、更体现双方的自由意愿。患方在发生医疗纠纷后必然要到医疗机构投诉并要求公正处理。对于医院而言，医院管理者直面患者，能够深刻体会到患者的心理需求，从而采取具体、有效的纠纷解决方式，对纠纷的彻底解决有一定的积极作用。同时，双方在和解过程中，均会利用各自的资源进行博弈，在不干扰正常医疗秩序的前题下，是有利于医方发现自身存在的医疗安全隐患，从而切实加强管理，促进医院的发展。但其不足也是不容回避的：

（一）信息不对称带来的和解困难

患者缺乏医疗信息资源，会造成信息不对称，从而在重大误解的情况下签订和解协议。当患者对医疗过程和结果产生疑问时，由于在医疗等专业知识方面的不足或者无法在第一时间掌握病历资料，就会感到自己处于一种无可奈何的状况而采取非理性的方式，如通过媒体报道或者采取威胁、恐吓、聚众讨说法、打砸医院甚至请职业医闹等各种暴力方式进行抗争。

同时，由于医患双方在医学专业知识的认识上客观地存在明显的差别，对医疗风险的认定往往会出现偏差。在医疗过程中，也的确存在一些医院利用自身的专业知识将医疗差错解说成医疗风险而推卸责任的情况。因此，患方往往不能理解和接受医疗风险，认为出现医疗损害之后医院就要承担全部的赔偿责任。在这种情况下，医患双方便失去协商和解的基础，难以达到一致。

（二）主观性较强、易造成权利滥用

和解虽然可以灵活地消除纠纷，但也常常带有浓厚的个人主观臆断成分。在和解过程中，纠纷主体往往把个人的意志置于法律规则之上，常常用高额赔偿掩盖医疗过程中的严重差错，排斥本应承担的行政责任或刑事责任。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。

当然，滥用权利还表现为个别当事人利用和解协议缺乏强制力的特点，滥用反悔的权利。由于没有进行医疗事故技术鉴定，协商和解的基础显得非常薄弱，加之协商达成的协议没有强制性的法律效果，导致在协商和解以后患者由于种种原因出现反悔。一旦反悔，许多纠纷的处理事实上就回到了起点，甚至情况变得更加复杂。在这种情况下，协商原本所具有的成本低、效率高的优势因纠纷的反复而不复存在。

三、医疗纠纷协商和解的法律规制

从纠纷解决的历史发展来看，如果将纠纷主要交由民间自行解决，实行民间自治，就有可能影响国家对社会的调控能力，而如果将纠纷均交由法院等公权力解决，公权力显然也无力承受。[7]因此在保障当事人程序选择权及合理配置资源的基础上，应当整合公力救济机制与私力救济机制，在和解过程中引入行政机关的审查和信息公开制度，才可构筑一个有效的医疗纠纷解决系统。

（一）平衡医患双方信息资源

可通过完善三个制度来保证医患双方的信息对称：一是严格执行《条例》16条规定，事故发生后医疗机构在第一时间主动与患者联系，并在医患双方在场的情况下封存和启封各种病历资料，以保证今后专家鉴定的可靠性和医患双方协商的可信性。二是建立医事援助制度，赋予患方向本地医学会申请医事援助权利，这可以弥补患方医疗知识之不足，改变其弱势地位，加强与院方的谈判实力，增强其对抗的能力，保持医患双方力量的平衡，保证和解结果的公正。各地医学会可参照法律援助制度建立医事援助专家库。原则上实行有偿服务（个别困难户可予免费援助），依据患者的申请或指认安排咨询专家为其答疑，帮助患者分析论证病历资料，针对病历中存在的问题以耐心细致、通俗易懂的方式，客观地提出专家意见，供患者参考。以保证患者作出和解意思表示的真实、自由。三是明确医方说明义务的内容和形式。医方必须采取正式形式向患方全面如实说明患者的病情、医疗措施、医疗风险、损害程度以及依据《条例》计算的具体赔偿金额，并以通俗易懂方式向患方做出解释。

（二）审核和解协议的合法效力

根据《条例》第 43条，医疗事故争议由双方当事人自行协商解决的，医疗机构应当自协商解决之日起 7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告，并附具协议书。但是，《条例》却未规定卫生行政部门对和解协议内容进行审核的制度，这给医患双方当事人滥用权利留下了可利用的机会。[8]医患双方和解的目的是为了确定赔偿金额，在医方出现重大过错时，可能会用高额的赔偿诱使患方放弃鉴定或诉讼，从而规避相应的行政责任甚至刑事责任。同时，患者为了获取高额赔偿则可能利用威胁、暴力等不正当手段来达到目标，进一步恶化医患关系。因此有必要根据各地的经济情况建立和解协议审核制度，对于利用合法的形式来掩盖非法的目的第一种情况应认定为协议无效，对于第二种情况则应认定为可撤销和可变更的和解协议。当然，对于审查中发现的违反行政法或刑法的情况应依法处置。

对于经过审核、合法达成的和解协议，因卫生行政部门介入其中，无形中增加了纠纷解决的第三方，性质与调解有一定的相似之处。同时，卫生行政部门相对于人民调解委员会在医疗纠纷的调解中应更具有专业性和权威性。因而，笔者认为可以参照人民调解委员会达成协议后的做法，赋予经过审核的和解协议以合同的效力。有可能的话，在卫生行政部门与公证部门或法院之间建立一种对接机制，通过公证文书或调解书的形式赋予和解协议以一定的强制力，以尽量减少纠纷的反复处理，建立和谐稳定的纠纷解决机制。

（三）公开医疗纠纷的相关信息

医疗纠纷的协商和解本属私法领域的问题，卫生行政部门是否可以利用行政权将其予以公开，是一个值得讨论的问题。但就公开的效果来说，这样做将有利于医疗纠纷的公正解决。[9]医疗纠纷不公开，只会让人感觉背后有见不得人的东西，医疗纠纷事主们也会将对医院怨气转移到政府身上，由此产生的社会不稳定因素只会越来越多。相反，如果将医疗纠纷的信息公开，则不仅有利于医患双方在“有所顾忌”的情况下公平合理的解决纠纷，而且有利于平息医疗纠纷事主的情绪，帮助他们依法维权，也有助于社会稳定。当协商和解的个人利益与和谐稳定的社会利益发生冲突时，个人利益理应做出一定的让步。

医疗纠纷信息公开的范围不能仅局限于达成和解协议、和平解决的医疗纠纷上，还应包括达成协议后又反悔的医疗纠纷。这样不但可以加强公众对和解过程的监督，而且有利于相关人员吸取教训，便于今后协议签订更加规范；另外还可提升当事人的信用意识。[10]当然，公开的内容一定要保证客观真实，不带有任何主观评论的色彩，以免使卫生行政部门牵涉到名誉权的纠纷之中。

[1]中华医院管理学会维权与自律工作委员会，中华医院管理学会维权工作部.《医疗事故处理条例》实施后医疗纠纷的调查分析[J].中国医院管理，2004（3）.

[2]杨晓林.对医疗纠纷自行和解的必要限制[J].中国医院，2005（4）.

[3]陈惠良,卢顺珍.论医疗行为的法律界定[J].福建政法管理干部学院学报，2006（1）.

[4]屈芥民.专家民事责任论[M].长沙：湖南人民出版社，1998.

[5]柳经纬，李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社，2002.

[6]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社，2003.

[7]张榕.我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构[J].厦门大学学报，2006（2）.

[8]张鸿.对《医疗事故处理条例》若干问题的思考[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2003（1）.

[9]钟三宇.医患纠纷若干问题研究[J].重庆工学院学报，2006（9）.

[10]梅达成，杨德军.论医疗事故及其民事损害赔偿[J].重庆三峡学院学报，1999（S1）.

A Discussion of Legal Regulation for Medical Dispute Reconciliation

LU Shun-zhen
（Fujian College of Political Science and Law, Fuzhou 350007, Fujian）

Reconciliation of medical disputes with negotiation is formally flexible and convenient in procedure, low-cost, and can eliminate the differences and reach consensus to the greatest extent. However,the agreement reached in reconciliation could easily lead to the untrue expression of the patient due to information asymmetry between doctors and patients; to the abuse of the right owing to the strong subjective appraisal and weak coercive power. Therefore, through balancing information resources between doctors and patients, examining the validity of the settlement agreement, ventilating information related to medical disputes, the purpose of legal regulation of medical disputes reconciliation can be achieved.

medical dispute; negotiated settlement; legal regulation

R197.323

A

1009-8135（2010）02-0110-04

2009-12-02

卢顺珍（1971-），女，福建闽侯人，法律硕士，福建省政法管理干部学院副教授。

（责任编辑：于开红）