惩罚性损害赔偿制度引入侵权责任法之合理性分析

蒋淑丽

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

惩罚性损害赔偿制度引入侵权责任法之合理性分析

蒋淑丽

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

在私法公法化的背景下,民事立法者在建构市场交易机制时,有时也会考虑到自治条件的不足,从而引进国家行政管制甚或刑事制裁,以加速自治条件的完善。对于我国《侵权责任法》中要不要引入惩罚性赔偿之规定学界一直存在较大争议,因为此种主张违背民事责任补偿性赔偿的基本定位而被贴上“民法刑法化”的标签。以“民刑责任关系”来审视惩罚性赔偿的立法取舍,惩罚性赔偿的存在和发展是《侵权责任法》在民法社会化思潮冲击下的功能修正,是公私法日渐交融趋势下的立法回应,无论在“民刑责任关系”的协调方面,还是社会的现实基础方面,都具有正当性依据。

惩罚性损害赔偿;私法公法化;刑罚;损害赔偿

在次第展开的历史画卷中,传统的公私法二元构图也在当代发生了微妙的嬗变。对此,苏永钦教授就曾阐释道：“现代化同时带动公领域和私领域的扩张,两者(公法和私法)之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯,而且是越来越多的交错”,这是“因为不同位阶法律规范的大量产出,而使公私法的紧张关系始终存在”。因此作为管制与自治工具的公私法规范,还因为两种理念的辩证发展而相互工具化,乃至相互提供避难所。这都使得公法和私法间的接轨问题变得越来越复杂。[1]

而反映在民刑责任关系上,虽然两者各自独立地分处不同领域,然而毕竟是在同一法律体系下,发挥各自控制社会的功能,因此将它们绝对区分也是非常困难的,因为我们在肯定损害性赔偿之中,不免有惩罚的因素在内,刑罚偶尔也兼顾赔偿的功能。而近年来,随着侵权法领域对于预防和威慑功能的高度关注,使得民刑责任正有逐渐接近甚至结合的趋势,尤其体现在刑罚与损害赔偿的关系上。

一、惩罚性赔偿的含义及其功能阐释

惩罚性赔偿也称示范性赔偿,该制度起源于英国普通法,而发达于美国法,《美国侵权法重述》第908条将其解释为：在损害赔偿或象征性赔偿以外,为惩罚极端无理之人,并为遏制该行为人及他人于未来从事类似的行为而给予的赔偿。[2]它是在加害人主观状态为故意、恶意时才适用的,具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。[3]然而,纵然是在英美法系国家,因惩罚性赔偿所具有的“不可预测性(unp redictable)”的特征而一直备受诘难,即与补偿性赔偿相比,惩罚性赔偿无论在确立还是在最终数额的确定上都更多地加入了各种价值判断的因素。想要以一个普遍适用的标准来确定惩罚性赔偿的数额(或与补偿性赔偿之间的比例)是不现实的,(1)因此只能通过对各种相关因素的综合考虑使惩罚性赔偿在合理限度内充分发挥其作用。

关于此制度是否应该适用于大陆法系国家,这在理论上是有争议的。有的学者注意到刑罚无法单独充分发挥对非法行为进行抑制的客观事实,而又担忧过多地适用刑罚会不当地侵犯市民社会固有领地而产生对基本人权的侵害,因此无奈地认同惩罚性赔偿作为民事责任形式。但也有学者坚定地维护民刑之间传统分界,在他们看来,此种制度因破坏了以填补损害为中心、以民事责任与惩罚制裁为特点的刑事责任之间的分离而成为异端学说。[4]

事实上,在公私法严格划分的二元体制下,此种强调惩罚和遏制的法律责任形式,和大陆法系民法中补偿性责任理念所强调的同质救济的品格确实是冲突的。因此,传统的大陆法系国家,立法上均未采纳英美法系的惩罚性赔偿制度。德国、法国、日本等国的民事立法坚持民事责任的损害补偿原则,不允许惩罚赔偿的存在。然而,我国《侵权责任法》中却规定了制裁恶意产品侵权行为的惩罚性赔偿金制度,那么亟待解决的问题自然就是将惩罚性赔偿这种责任形式引入民法中是否真的具有正当性?

二、惩罚性赔偿引入《侵权责任法》的正当性论证

1.惩罚性赔偿引入的前提求证：民事责任是否具有惩罚性

民事责任是否具有惩罚性功能的问题,是惩罚性赔偿能否在《侵权责任法》中得以确立的前提,然而对此素有争议。反对者主张,在大陆法系国家,对违法行为的惩罚、制裁和对受害人的赔偿是严格加以区分的,惩罚和制裁不法行为是公法的职能,对受害人进行补偿和救济是私法的职能。[5]而支持者则认为,侵权责任一方面体现为对受害人的补偿,另一方面也是对加害人的制裁与遏制。只不过侵权行为法更强调补偿、救济功能,但其惩罚、制裁功能同样不能忽视。[6]

笔者以为,那种泛制裁论的观点实难苟同,即认为所有的损害赔偿均具有惩罚功能。但也没必要坚守另一个极端,即声称惩罚只是刑法的专利,民法不能在适当范围内予以补充协调。事实上,民事责任固然着重对损害的填补,但并不以其为惟一目的。全面否定公私法划分实不可取,而认为公私法之间完全不可逾越也难谓客观。

首先,法律的发展史固然是从诸法合体、民刑不分发展到民刑分立的现代体制模式,然而事实上公法与私法从来就没有截然分立过。公法与私法既具有共通性,又存在一定的关联性。[7]而坚守民法只能补偿、刑法只能惩罚的观点,无疑是过于理想主义的期待。而且民法和刑法区分的决定性标准从来都不是补偿抑或惩罚,而是损害后果的严重程度及被侵犯的主要法益,有如前述。

其次,纵观侵权法功能发展变化的整体趋势,损害填补功能在现代侵权法中无疑是处于主导地位的。然而时代的发展和现实变化,促使侵权法有必要以一种更加积极的方式进行自身调整,以积极预防的理念替代事后救济的传统思维,从而使受害人能够得到更有力、更全面的保护。现代社会关系最根本也最普遍地体现为商品(利益)交换关系。尤其是我国仍处于市场经济的初级阶段,一些人为了追求利益而不择手段,各种致害事件层出不穷,诚信道德岌岌可危。但由于实证法上刑事责任与民事责任的分离,许多应该受到责难的行为并未受到刑法上的惩罚,而且刑法的蔓延可能会过多地干预市民社会的运行规则,但为实现预防遏制的目的,民事责任的协调动作是必要的。

再次,补偿作为民法的调整手段从来就不具有绝对性,现实基础决定民法的态度倾向。大陆法系国家坚持传统的民事责任的“同质救济”理念,即“在确定损害赔偿时应以受害人的实际损失为准,损失多少赔偿多少,受害人不能从中获取超损失的利益作为制裁或惩罚。”[8]然而笔者以为,“同质救济”的法律理念,是以私法所表现的平等和公平为逻辑起点,以市民社会中的“人”都是有着较为近似的财力和智力水平的理性的“抽象人”为假设前提的,然而,概念法学的理性世界是否真能超脱利益的瓜葛而泰然处之?立法者是否真能超越现实的生活而找到这一副“挂在民法殿堂里的画像”?这种抹杀个体之间能力与财产差别的形式平等和普遍自由的最终结果,却是未能兼顾到人类孜孜以求的公平秩序。民法的社会思潮引发人们对处于弱势的消费者交换利益的关注和实质正义的追求,而现代民法模式也集中表现为由“抽象的人格”分化出若干具体的人格,因此仅强调补偿的“同质救济”法律理念也应当有所修正。生活扣住了法律的脉搏而非相反,一定的历史条件是法律的客观基础,特定群体的利益是法律的保护对象,此时《侵权责任法》发挥一定的惩罚和预防功能是应社会所需,而惩罚性赔偿的引入,正是法律对现实予以充分关注基础上的立法回应。

2.惩罚性赔偿引入的必要性分析：补偿性赔偿是否存在功能缺位

首先,实证主义者将侵权法的目的解读为最有效率地补偿损害,而经济分析法学者却将侵权行为法理解为特定条件下更优的资源配置方法[9],可以应用于提高社会公共福利,然而这两种功利主义的效率概念均遭到了罗纳德·德沃金的批判,即用法律体系来提高效率是不道德的[10]。也许功利主义的侵权法功能描述符合传统公私法二元结构中的私法定位,然而忽略道德评价的责任承担,实质上不符合法本身的正义理念。因为法律应当符合最低限度的道德要求,而道德对于不尽注意的疏忽之人持宽容态度,但对故意漠视他人权利之人,或对于那些穷凶极恶之人持严厉的谴责态度。因而,传统民法中一概不区分加害人主观状态而确定赔偿范围的做法也曾遭到耶林的批判,“这根本没有认识到对权利的侵害不单是金钱的利益,也是侵害法感情”[11]145,“正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样,在私法上也应该权衡不法,而不只是权衡金钱”[11]146。虽然民法不以主观状态作为确认侵权的标准,然而在赔偿范围的确定上确实应区分加害人主观的故意和过失。效率应当是正义的内容之一,但并不是正义的终极指标。然而在故意加害情形下,作为侵权责任基本实现方式的补偿性赔偿,不足以显示出法律对于行为人的否定性道德评价,因而对于惩罚性赔偿的关注确有必要。

其次,坚持惩罚性赔偿的另一个重要理由在于,补偿性赔偿可能被处于优势地位的行为人视为其行为的必要成本,进而使行为人在高额利润的诱惑下无视他人的合法权益。“自20世纪以来,由于大公司和大企业的蓬勃兴起,其制造各种不合格商品导致对消费者损害的事件时有发生,尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得补救,但由于大公司财大气粗,补偿性的赔偿可能难以对其为追逐盈利而制造和销售不合格产品甚至危险的商品的行为起到威慑作用,这就需要通过惩罚性赔偿的办法来遏制不合格商品的泛滥,阻止企业生产危险的商品,从而保护广大消费者的利益。”[12]此种“深口袋”理论的应用,确能在一定程度上起到惩戒的示范效应。

然而有学者主张,惩罚性赔偿会使企业承担过重的经济负担,不能集中精力发展生产、开发新产品,影响企业的生产积极性,并且可能间接损害到公司股东以及消费者的利益。而笔者认为,任何一种法律制度均不可能完美无暇,因噎废食绝非理智选择。首先,惩罚性赔偿侧重于对于加害人主观状态的关注,实际上是为了惩罚和威慑那些主观故意或过失非常大的、为社会所不容的行为。然而如果能够诚实守信,谨慎生产,预防危险产品流入市场,完全可以有效地防止违法行为的发生;其次,企业的经济利益永远不应该凌驾于人的基本价值之上,因此,当法人的行为侵犯到人们的生命、健康等根本利益的时候,我们不惜终止其法律生命以保全人性尊严。王泽鉴先生对此也给予坚定回应：“侵权行为法所维护的,是个人的自主、个人的尊严,其重要性不低于冷酷的效率,实为人类社会存在的基本价值”。[13]因此,为遏制恶意侵权,惩罚性赔偿的引入却有必要。

3.惩罚性赔偿引入的体系协调性努力：行政法能否弥合民刑盲区

有学者指出,在大陆法系,行政处罚较之英美国家更为普遍和强大。这无形中为民事责任领域适用惩罚性赔偿提供了障碍,因为通过行政权力的干预足以实现惩罚性赔偿的社会目标。

但是,对于行政法能否完全弥合民刑盲区笔者持悲观态度。首先,行政处罚奉行的处罚法定原则使其同刑法一样存在封闭性的特征,其很难及时控制除犯罪以外的加害行为。[14]其次,行政权的主动性与行政资源的有限性之间的矛盾,使其难以全面顾及纷繁复杂、层出不穷的全部致害行为。然而,惩罚性赔偿却能激励受害人积极主张权利,使加害人受到应有追究,从而使法律得以有效执行。而耶林曾发出鼓动人心的呐喊——“为权利而斗争”,他也正是看到了公民在促进执法方面的强大力量。再次,现行的行政执法中存在的效率低下、贪污腐败等各种弊端,也让人对其行政监管的效果难以乐观。

然而笔者并非否定行政执法在遏制不法行为方面的作用,而是希冀通过建构利益的三重保护网络使各个法律部门相互衔接、避免漏洞和协调共进,从而最终形成民法、行政法、刑法保护被害人利益的完整格局。

三、惩罚性赔偿引入《侵权责任法》的民刑程序协调

随着社会的发展,在承认刑法与民法的核心部分的差异时,我们也必须承认在两者的周边部分,在功能和制裁层面上存在接近或交叉的现象。两者绝不是黑白分明的,其间可以存在灰色领域。正如日本学者所言：“公的制裁依死刑、自由刑、科料、行政罚这一顺序向民事制裁接近;而损害赔偿依一般实际损害的填补、两倍三倍赔偿、惩罚性赔偿、无实际损害的赔偿这一顺序逐渐增强其制裁色彩”。[15]然而即便如此,也不能据此否认民刑之间根本性质上的差异及各自的主次目的之分。因为既然刑法和民法之间已经形成了不同的法领域,那么就应该首先承认它们之间的独立性,并在关注到它们之间交叉地带的基础上去寻找彼此配合、互相衔接的有效路径,最终在法律共同体中形成一个和谐的保护网络。

可以说,民刑责任的交融,体现在功能的配合上,而不是制度本身;[16]因而应首先着眼于二者的功能以实现完美衔接。民事责任与刑事责任虽然分别处于不同的领域,发挥各自的功能,但毕竟同属一个法律制度下,对同一行为评价有重叠之处,行为人违反民法规定者,不一定违反刑法的规定;但违反刑法的规定,常常涉及民法的规定,同时违反二者的,应当同时承担刑事责任与民事责任。这就面临着民事责任与刑事责任的选择问题。

由于民事责任与刑事责任在性质与目的上有很大区别,在社会生活中各自具有独特的作用与职能,二者之间不能相互吸收和替代,也不能强调一种责任而忽视另一种责任。同一行为既违反刑法又违反民法则会发生刑事责任与侵权责任聚合,应当同时承担刑事责任与民事责任,两种责任相互协调,相互配合,各自发挥自己的作用,以实现对社会和个人的周密保护。

但是,在适用刑法追究刑事责任便可以实现民法调整目标时,则只需要适用刑法。同时,由于私法具有公法化的倾向,私法中也存在公法目的的惩罚性制裁措施,如惩罚性赔偿制度的引入,于是私法所规定的制裁措施可能与刑法规定的制裁措施的目的完全一致。因此,根据禁止双重适用原则(或一事不再理原则),对于同一行为若采取民事责任方式完全追究行为人的责任,则不必发动刑罚。同样,如果罪行没有导致物质损失的发生或者没有具体被害人时,对于犯罪人适用刑罚足以制裁犯罪,则不必启动民事赔偿程序。禁止双重适用危险,并不仅限于禁止双重适用刑法的危险,而是要禁止双重适用惩罚措施的危险[17]。

四、结语

综上所述,笔者认为,惩罚性损害赔偿并不是破坏法律体系的一颗“毒瘤”,它的存在和发展是《侵权责任法》在民法社会化思潮冲击下的功能修正,是公私法日渐交融趋势下的立法回应,无论在民刑关系的协调方面还是社会的现实基础方面都具有正当性依据。

注释：

(1)例如在美国,许多州都对惩罚性赔偿规定有各种各样的上限,如弗吉尼亚州规定的上限是35万美元;或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿额之间规定出最大比例限度,如弗罗里达州规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿额之间的比例为3：1。转引自：朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》,载《中国法学》2003年第3期。

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The Rationality Analysis of Putting Pun itive Damages Com pensation in to Tort L iability Law

JIANG Su-li
(Civil Commercial and Economic Law School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

In the background of public p rivate Law,civil legislators,considering the insufficiency of autonomy,may introduce administrative regulation or criminal sanction to constructmarketmechanism in order to accelerate the imp rovement of autonomy.However,in academic circles there have always been arguments upon w hether to introduce Punitive Damages into Tort Liability Law,and the suppo rted p roposal is labeled as“criminal civil law”due to the violation of compensation characteristic of civil liability.Therefo re,review ing the legislative choice of Punitive Damages in the perspective of“the relationship between civil liability and criminal liability”,The existence and development of Punitive Damages is the functional amendment of Tort Liability Law under the impact of the socialization of civil law;it is also the legislative respond in the trend of increasing communication between public law s and p rivate law s.W hether in the aspect of coo rdinating the relationship between civil law and criminal law,or in consideration of social reality,the Punitive Damages both has legitimate basis.

punitiue danages compensation;public p rivate law;penalty;damages compensation

D913

A

1672-0539(2010)04-079-05

2010-06-05

蒋淑丽(1985-),女,内蒙赤峰市人,硕士研究生,研究方向为民商法学。

刘玉邦)