关于司法实践中自首认定的思考

谢德伟

（讷河市人民法院，黑龙江 讷河 161300）

我国现行《刑法》规定的自首，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据而确定的一项刑罚裁量制度。由于自首的形式的复杂性，导致自首的认定在理论和实践上都是一个比较复杂的问题。同时，自首的认定在司法实践中往往涉及到对自首犯如何裁量刑罚的问题。因此，正确地适用自首制度，认定自首情节在整个量刑情节中的作用，具有重要的意义。

一、“双规”期间供述罪行自首的认定

根据《刑法》第六十七条的规定，自动投案和如实供述自己的罪行是自首成立的两个必备条件。其中，自动投案是如实供述罪行的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此，对于“如实供述”应采取严格标准，要求单独犯必须如实地交待自己的主要犯罪事实，共犯必须如实交待自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实，主犯则必须交待所知道的整个共同犯罪的事实。对于“自动投案”则采取宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应视为自动投案。

行为人接到“双规”的通知后，虽然到案有一定的被动性，但也是自愿接受有关机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首。因此，被纪委“双规”后而交待违法违纪事实的，不管行为人所交待的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，一律适用《刑法》第六十七条第一款一般自首的规定。

在实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并做出党纪政纪处分之后，便将案件移交司法机关处理。此种情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已经为纪委所掌握，并在程序上移送给了司法机关，尽管案件在移送之前不具备程序上的司法性，此种情况下，行为人如果在司法机关只是一般性的承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，也只能算是坦白，不能认定为自首。此外，当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪，往往会同公安、检察等司法机关联合对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。

二、翻供后自首的认定

在司法实践中，有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则应根据具体情况来确定。

根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，不应以自首认定；只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。

当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述），则仍应认定为自首。

三、劳动教养期间供述罪行自首的认定

根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。可见，劳动教养只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实做出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。

四、单位自首的认定

在我国的刑法中，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究或有关负责人员代表单位决定，为了单位利益而实施的，由法律规定为应负刑事责任的危害社会的行为。

《刑法》总则第六十七条规定仍适用于单位自首，即单位自首仍须具备自动投案和如实供述自己的罪行的条件。但单位毕竟是法律上的“人”，其自首的认定有不同于自然人自首的特殊之处。单位自首不仅要符合自动投案和如实供述自己犯罪事实的自首一般条件，还要从单位犯罪自首与自然人自首的区别，即从实质上看，犯罪行为是否体现单位意志；从形式上看，犯罪行为是否以单位名义实施来加以认定。

从实践中看，形成单位自首意图形式具有多样性，如经单位集体研究决定或经负责人决定等。以单位的名义自首，实践中通常表现为单位成员出具有其单位负责人签字及单位印鉴的能够反映单位自首意思的书面文件，或者单位负责人以其所在单位的职务身份供述犯罪单位的罪行等情形。以单位的名义实施自首行为，自首的实施依赖于自然人，自首的自然人必须以单位的名义实施，否则，即使该自然人是受具有自首意图的单位委托，也不能成立单位自首。

根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后逃跑的，如实供述后翻供的，不能认定为自首。”那么，在单位犯罪的认定中，单位本身不会像自然人一样逃跑或翻供，但单位也有其意志和行为的载体，单位成员的活动体现了单位的“生命力”。所以，单位也有自动投案后逃跑、如实供述后翻供的情形。犯罪单位直接负责的主管人员（如法定代表人或负责人）自动投案后逃跑的，或如实供述后翻供的，不能认定单位自首成立。因为单位的主管人员的意志代表了单位的意志。犯罪单位的其他直接责任人员自动投案后逃跑的，或如实供述后又翻供的，对此，应分两种情况来具体认定。单位犯罪是由其他直接责任人员决定实施的或在犯罪中是主犯的，其逃跑或翻供，影响单位自首的成立，是单位的行为不具有“请求追诉”的自首本质特征，使单位自首不能认定；该单位其他直接责任人员系单位犯罪中的从犯的，其逃跑或翻供不影响单位自首的成立，但其自然人的自首不能成立。

五、特别自首的认定

行为人实施了现行刑法分则规定的特定犯罪，是成立特别自首的前提条件。根据现行《刑法》，特定犯罪是指刑法分则第一百六十四条第三款规定的对公司、企业人员行贿罪，刑法分则第三百九十条第二款规定的行贿罪和刑法分则第三百九十二条第二款规定的介绍贿赂罪。行为人实施上述三种犯罪行为中的一种，就可能构成特别犯罪。

根据刑法分则规定，构成特别自首还必须在实施该类犯罪后，于被追诉前主动交代其罪行。“被追诉前”应理解为针对该特别犯罪之追诉，包括两种情况：行为人在犯罪后归案前自动投案，如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实；行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这两种情况下，行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下，这也是特别自首与坦白的重大区别之一。