数字图书馆版权合理使用变革谈

●张 昳（广东肇庆学院 图书馆，广东 肇庆 526061）

自1990年9月7日我国《著作权法》颁布以来，图书馆的公益性及传播知识的无偿性、广泛性与著作权法私有性及保护的有偿性、限定性之间的矛盾一直以来备受关注，尤其世纪末数字图书馆的出现，传统图书馆的社会职能、使用方式发生了极大的转变。当版权人和知识受众纷纷利用不断开发的网络技术以期实现各自利益最大化时，导致了权利冲突的产生，有关数字图书馆的合理使用问题便成为学界研究的重地。回顾这20年来，合理使用制度从范围缩减到上下求索，再到平衡发展，这一过程无不体现了人们对不合理的抛弃和对合理的期盼。不难发现，这种合理与否的核心就是“变”。

1 “变”，一个不变的原则

美国著名法学家庞德（Roscoe Pound） 曾在其著作 《法制史阐述》（《InterpretationsofLegalHistory》） 中说过：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”［1］法律必须要服从社会进步发展提出的正当要求。每当一个新的传播技术发展，必然会推动版权法律修订一次，即便是国际上遵守的条约也会作出相应的修改。因此，有学者认为：一个行之有效的法律制度并不是由法律的稳定性提供的，而是包括制度变迁、精神转换、体系重构在内的法律的进步性要求的。［1］

上世纪90年代初，我国互联网产业迅猛发展。一方面，便捷的复制技术以其速度快、成本低、传播范围广等优越性成为人们使用文学艺术作品的重要手段；另一方面，复制技术带来了网络侵权行为的扩张，大量的权益冲突和纠纷纷至沓来。为维护网络秩序和个案的公正需要，1999年12月，对王蒙状告世纪互联公司侵犯其著作权一案，北京市第一中级人民法院作出了“被告停止使用原告创作的作品，公开向原告致歉，并赔付1680元及诉讼支出的合理费用”的终审判决。此案在当时网络侵权猖獗的情况下，无疑是尊重著作权、维护著作权人利益的一次壮举。从法理上讲，法官在法的漏洞领域对法律规范作出的补充也尽到了“有思考的服从”的义务，［2］其贡献不容抹杀。但在今天看来，我们说这样的判决结果是法官在“法无规范”的环境下作出的自由裁量也不为过。重新审视当时世纪互联公司的答辩：“我国著作权法对在互联网上传播他人作品，是否需要取得著作人作品，是否需要取得著作权人的同意，怎样支付作品使用费等问题没有明确规定。刊登原告作品的行为，纯属于使用他人作品未支付报酬，尚不构成侵犯著作权”不无道理。

再来看2002年6月27日北京市海淀区人民法院公开审理的中国第二届杰出中青年法学家、北京大学法学院教授陈兴良状告中国数字图书馆侵犯其信息网络传播权一案：本案中中国数字图书馆有限责任公司在未经原告许可的情况下将其3部作品在网络上发布，供公众有偿阅览、下载。或许是当时信息网络传播权在我国法律地位刚刚确立不久（2001年10月确立）的缘故，该案的判决要求中国数字图书馆停止侵权，并赔偿陈兴良经济损失8万元。该案例较之于王蒙一案来说，是在法有规范的情况下作出的裁量，理论上引起的争议也较少，但仔细分析，依然存在缺漏：因为陈兴良的作品在许可出版社出版时，我国并未确立信息网络传播权，也就是说出版社的使用权从严格执法的角度讲，仅仅局限于将作品固定在有形的载体上并为公众所接触的权利。如果说当时的出版社像今天一样，规定了传统出版物囊括网络版权或兼有信息网络传播权的相关条款的话，该案根本无从谈起。［3］

早在一个世纪前，严复就曾指出版权“非不知其私也，不如是，则无以奖励能者，而其国之所失必溢多”。在知识经济社会中，我们不应无视知识产品的经济属性，无视知识工作者的辛劳付出。应该对著作权制度为知识创造者提供的制度保障正确看待，有偿使用著作权保护的作品。但从合理使用角度而论，反思上述的判决，是否符合法律所追求的促进知识的积累与传播、促进社会公共利益最大化的宗旨仍值得商榷。

在传统意义的图书馆里，读者均可任意翻阅开架的任一书籍。这种权利是社会进步要求的，也是法律所赋予的。而在网络普及的今天，数字图书馆的出现使文字、声像、图文的存在形式都发生了改变，读者阅读的权利却因数字版权管理对不交费的读者实施的限制遭到一定程度的削弱。诚然，版权人为保护自身版权作品不被非法的使用，设置技术屏障或利用法之缺漏加以保护无可厚非，但就著作权法的终极价值——平衡激励创作、利于维护公共利益而言，较之于传统图书馆，数字图书馆的进步岂不是著作权保护的倒退。

“变”，就是因为有不合理的、落后的事物现象存在。要与社会发展相吻合，要维护法律的正义，著作权就必须要作出相应的变革。“变”的前提是对不合理的批判，“变”的目的是为了更加合理。

2 变着的标准与不变的价值

（1）从历史发展看，时代变了，社会生活变了，法律所调整的事物及法律本身也会发生相应的改变。

以GoogleLibrary项目实施引发的版权诉讼为例。GoogleLibrary项目计划投资1.5亿美元联合5家著名的图书馆对出版过的图书进行扫描、编写索引，供公众学习利用。该项目由于牵涉到许多出版商和作者的切身利益，从一开始便遭到强烈的反对，并一度宣布暂停实施。但事隔3个月后，Google公司又对该计划重新启动，将首批不受版权限制的图书上线。同时他们就其版权政策继续同出版商、作者、图书馆协商。Google公司这一举措引发了“数字图书馆”触角在国际范围内的延展，但也招来了美国出版协会Authors Guild的诉讼。他们指控Google公司与5家学术图书馆的GoogleLibrary计划及图书搜索内容侵犯了作者排他性的复制权、发行权和展示作品的权利，是“影响巨大的侵权行为”。该案备受争议的焦点是：Google的复制行为是否构成合理使用？

合理使用是著作权法中一项极为重要的制度，其设立的目的是为了防止对作品的过度保护而限制公众对作品的必要接近，充当社会发展过程中公共利益与著作权人个人利益矛盾冲突的调和器。该案以著作权合理使用制度构成的四要素而论，首先从使用的目的和性质来看。原告认为Google公司是一个商业公司，展示作品带有商业目的，但被告否认这一说法，因其未曾从广告中获利，而且对这些作品进行数字化录入只是一种手段，并不是目的。从整体上看，其传播性因素占了主导地位。其次是被使用作品的性质。原告认为，除版权限制情形外，Google公司应事先取得权利人授权。其利用图书馆的作品虽已事先向图书馆取得授权，但图书馆并没用版权集体管理组织的授权职能。作为被告，Google公司声称向每一位权利人分别取得授权是不可能的。在考虑是否为合理使用时，第三个要素是相对于受著作权保护的作品而言，所使用部分的数量和内容的实质性。原告认为无论是扫描的数量还是内容都已超出合理使用的范围，而Google公司认为该项目对图书内容扫描的“量”只包括提要、目录等获得线索或只对其内容作极小部分的数字化录入，并没有超过著作权的制度规定。最后要考虑的是对著作权作品的潜在市场或价值产生的影响。原告认为图书扫描后易被篡改和大范围传播，将影响作品的潜在市场，但事实上这种担心大可不必。就像录像机的出现不仅没有给电影业带来毁灭性打击，反而催生了录像带的出租市场，成为电影业新的收入源泉。Google公司将图书的目录和句子中加入了版权信息，完全可以指导那些想看到更多图书内容的人去书店和图书馆，进而扩大图书的销量。以上激烈的争论显示了该案在现行法律制度框架下的模糊性，但“Google公司与出版商、图书馆之间的合作范围和力度没有缩小，反而扩大和加强”的事实却充分表明，人们已经逐渐开始关注著作权保护的对立面——公共利益。

公共利益，是相对于个人利益而言的。在1990年9月7日通过的我国建国以来第一部《著作权法》中，第一条作了如下规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。著作权法要保护作者的权益，是出于激发作者创作积极性的考虑。若不给予其充分的权益保护，就会抑制作者的创作热情，最终必然有损于公共利益。从这个意义上说，著作权的终极目标是基于公共利益的考量，其逻辑起点和价值归宿始终沿袭着权益分配的动态平衡。当互联网的横空出世打破原有的利益平衡，法律就必须作出适时的调整与变革。2001年10月27日我国对《著作权法》重新作了修订，最高人民法院分别于2000年11月22日和2002年10月12日相继出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。作为司法解释，它们奠定了加强网络版权保护的基础，遗憾的是其中关于合理使用着墨甚少。

公共利益的维护是著作权限制的思想基础。当面对网络世界版权保护的扩张，公众利益的维护和知识的传播俨然已备受影响。原本可自由使用的信息资源被私人垄断，原本可自由获取知识的渠道被一一封锁，原本为合理使用的行为被排除在合理之外。有学者认为版权法已有的规定，用于规范网上世界作品使用，禁止侵犯版权行为，已经基本够用，［4］但面对著作权保护过度膨胀的窘境，我国2006年5月颁布了《信息网络传播权保护条例》，其中对网络版权的合理限制就包括了合理使用和法定许可。合理使用部分，除了与传统版权规定相等之外，还规定图书馆、档案馆等机构可以通过信息网络向馆舍内服务对象提供作品。［5］同时，该条例中对著作权法第十条规定中的复制权采用了传播权的概念，这实际上是网络环境下的发行权。由此推论，我国立法者已经意识到著作权法的现代化转型在于从防御性保护转向在防御性保护的基础上加强积极保护，从限制公众使用转向创造一个促进版权交易的制度环境。［6］

（2）任何一个时代的社会政治、经济、文化与技术的不断变化不可能不触及现行的法律。一方面，法律调整着所谓的变化过程；另一方面，这个变化过程也从各方面影响着法律的内容。但有一点，即法律所信奉的基本价值体系却不能改变。从18世纪至今，各种关于人权和公民权利的宣言使几乎所有文明国家的宪法基本权利有着类似的结构。［3］这恰恰说明了这些国家在不同历史时期的法律意识在基本价值的问题上具有高度的一致性。具体到著作权合理使用——本身从属于宪法制度的重要组成部分，与宪法性权利紧密联系在一起，因此体现了确保公共利益的价值所在。

在以上3例涉及合理使用的案件中，不难发现确保公共利益和保护著作权始终存在内部矛盾和冲突。当版权过度扩张所诱致的版权保护与公众受教育权等基本权利发生冲突时，有学者认为，版权保护应该让位于其他宪法性的基本权利，即版权保护不得侵犯他人的在先合法权益。基于对社会大众增进知识学习和增进民族文化传播的考量，笔者认为公共利益的实现是著作权法更高层次的境界和目标。因为一种“较高”价值应该对另一种“较低”价值作出让步，假如后者关涉一种基本生活需要的话。只有这样，才能够使合理使用制度在变化的社会环境中不断焕发出新的生命力。正所谓标准更新而价值守恒。

［1］张文显．法哲学范畴研究［M］．修订版．北京：中国政法大学出版社，2001：261．

［2］魏德士．法理学［M］．丁晓春，吴越译．北京：法律出版社，2005：369，410．

［3］乔生．信息网络传播权研究［M］．北京：法律出版社，2004：151．

［4］张玉瑞．互联网上知识产权——诉讼于法律［M］．北京：人民法院出版社，2000：15－19．

［5］郑国辉．数字图书馆著作权公众使用的法律障碍［J］．法治论丛，2009（2）：46.

［6］王瑞龙，林蕾．我国知识产权制度的现代转型，从限制使用到促进交易——以著作权法为例［J］．西南民族大学学报（人文科学版），2004（8）：243．