我国行政赔偿诉讼制度的发展与完善

陈国栋

（大连理工大学人文社会科学学院，辽宁 大连 116023）

我国现行《国家赔偿法》行政赔偿部分第9条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”而去年年底公布的《国家赔偿法修正案 (草案)》(以下简称《修正案》)征求稿中，其第9条规定：“赔偿义务机关对有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这表明，和司法赔偿一样，在新的行政赔偿制度框架中，违法确认环节也被取消了，赔偿请求人可以不经违法确认而直接启动先行程序及行政赔偿诉讼程序。

《修正案》此举对行政赔偿制度的发展与完善意义重大。它将扫清行政赔偿诉讼类型化的根本障碍，为我们消除现行行政赔偿诉讼制度之种种不足创造条件，有力地促进行政赔偿诉讼制度的发展，大大有助于行政赔偿诉讼制度功能的实现。本文试图对此作一分析，并在此基础上提出完善行政赔偿诉讼制度的初步构想，以此抛砖引玉，群策群力，共同完善我国的行政赔偿诉讼制度。

一、我国当前行政赔偿诉讼制度之现状与不足

（一）违法确认主导下的行政赔偿诉讼形态

根据现行国家赔偿法第9条、第13条规定，一般情况下的行政赔偿程序包括三个依次递进的环节：违法确认——先行处理——行政赔偿诉讼，违法确认环节解决侵权职务行为的违法性亦即有责性问题，是行政赔偿诉讼启动的前提，没有违法确认就没有行政赔偿诉讼，而先行处理环节和赔偿诉讼环节则负责落实违法确认后的具体的赔偿责任。例外情况下的行政赔偿程序则是行政复议或行政诉讼程序所附带的行政赔偿程序。在违法确认的主导下，我国的行政赔偿诉讼程序呈现如下三种形态：

1.行政诉讼附带行政赔偿诉讼形态

其主要运作于侵权行政职务行为为具体行政行为的场合。根据最高人民法院于1997年发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（后文简称《行赔规定》）第21条第4款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，若加害行为为具体行政行为的，须该行为已被确认为违法。在实践情形中，侵权机关拒认违法的情形很常见，受害人通常不得不通过行政诉讼来获得违法确认。因此，基于程序公正的考虑，受害人基本上会选择以国家赔偿法第9条所提供的行政诉讼附带行政赔偿诉讼的途径来求偿。这样做是最为经济和可靠的。进言之，因具体行政行为侵权而启动的行政赔偿诉讼，基本上是以行政诉讼附带赔偿诉讼的形态在运作的。

2.直接式行政赔偿诉讼形态

其主要运作于侵权行政职务行为为非具体行政行为的场合。根据《行赔规定》第21条第4款、第31条以及《最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复》，在侵权行政职务行为为非具体行政行为的场合，人民法院应该受理未经赔偿义务机关确认违法的赔偿诉讼请求。

但这并不表明这一行政赔偿诉讼形态就摆脱了违法确认的制约。一方面，这一赔偿诉讼形态是最高人民法院为解决非具体行政行为不属于行政诉讼受案范围，以致受害人无法通过行政诉讼途径获得违法确认，进而无法启动先行处理乃至行政赔偿诉讼的窘境而规定的，它本身就是违法确认思维主导下的产物；另一方面，违法确认本身就是这一赔偿诉讼中的重要一环，甚至是独立一环。根据《行赔规定》第31条，违法确认被作为判决主文的一部分，先于有关赔偿责任的判决，这表明违法确认被人民法院视为具有独立意义的审判环节和对象。在这个意义上，针对非具体行政行为而提起的行政赔偿诉讼实际上在内部被分为两个环节：违法确认环节与赔偿诉讼环节。[1]

3.单独式行政赔偿诉讼形态

其主要运作于侵权行政职务行为既非具体行政行为，又非行政诉讼受案范围之内的具体行政行为的场合。它是“致害行政机关已经确认致害行为违法，如行政机关已经撤销或者改变了致害行为，但对致害行为所造成的损害未作处理，或者处理结果与受害人所愿相违时”，相对人单独提出的赔偿诉讼请求。[2]在这种诉讼中，“单独赔偿请求人的诉讼请求仅仅是赔偿，对于行政行为的合法与否等问题并无具体要求”。[3]因为它是建立在“行政行为被宣布为违法或不当的客观标准之下的”，[4]所以，最高人民法院 2004 年 12 月8日发布的《一审行政判决书样式(试行)》规定，“人民法院对经确认违法的具体行政行为，只需写明‘经何机关已经确认该行为违法’，无需进行分析论证”。

单纯从法律规则的角度来说，单独式行政赔偿诉讼可发生于任何行政侵权场合，而无须仅限于行政职务行为既非非具体行政行为，又非行政诉讼受案范围之内的具体行政行为的场合。但实际上，受害人在可以选择行政诉讼附带行政赔偿诉讼式、直接式行政赔偿诉讼的情况下，决不会舍近求远、舍经济而求繁琐，去走一条通过非诉讼途径获得违法确认，再启动先行处理程序，最后才启动单独式赔偿诉讼的求偿之路。也就是说，单独式行政赔偿诉讼只能是受害人面对不属于行政受案范围的具体行政行为侵权时的最后手段，本质上是一种非常规手段。

（二）现行行政赔偿诉讼制度的不足

由上可见，在违法确认的主导和制约下，我国现行行政赔偿诉讼制度的最大问题就是没有一个适用于任何行政职权侵权行为的赔偿诉讼类型。行政赔偿诉讼程序被具体行政行为、非行政诉讼受案范围行为、非具体行政行为分割为三种不同的类型，缺乏通用性，以至人民法院无法用一个统一的诉讼程序来处理赔偿诉讼请求。这就导致了现行赔偿诉讼制度的如下不足：

1.先行程序边缘化

对此，笔者已有专文加以批判，在此不再赘述。[5]

2.诉讼效率低下化

在侵权行为为具体行政行为的情况下，受害人的最优选择是以行政诉讼附带赔偿诉讼的程序来获得赔偿。对人民法院来说，这意味着法院不得不启动行政诉讼与行政赔偿诉讼两个诉讼来处理行政赔偿请求。对此，《若干规定》第28条有明确规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”

这种将行政赔偿诉讼分解成行政诉讼和赔偿诉讼的做法在根本上违背了一个诉讼程序解决一个纠纷的原则，受害人与人民法院的精力与资源因此被过度消耗。与此同时，因为行政诉讼奉行全面审查原则，法官会超越当事人诉讼请求，对与行为有责性无关的方面也进行合法性审查——比如行为的程序违法并不等于行为的实体处分违法，并不等于受害人的权利是值得保护的合法权利，所以这种做法不仅减损效率，还在某种程度上违背了不告不理原则，违背了处分原则。

即使是在当事人针对非具体行政行为侵权而提起直接式赔偿诉讼时，这种诉讼资源无端耗费的情况也在一定程度上存在。在人民法院将该诉讼程序内在拆分为违法确认之诉和赔偿诉讼两阶段，并依照违法确认之诉的思路来对受诉行为的合法性进行全面审查时，也会产生因超越当事人诉讼请求、对与赔偿请求无关的方面进行审查，从而导致诉讼资源的浪费和诉讼效率的下降。

3.行政赔偿诉讼对行政诉讼的附庸化

现行行政赔偿诉讼制度最根本的不足是由违法确认所导致的行政赔偿诉讼对行政诉讼的附庸化及相应的诸如法律适用范围狭隘、证据规则不合理、审查进路不合归责逻辑等问题。因为违法确认的存在，行政赔偿诉讼不仅没有被整合为一个独立于、区别于、并列于其他行政诉讼类型，反而被行政诉讼化。它本身要先变成行政诉讼，经由行政诉讼程序，而后才能有启动的机会。这样一来，行政赔偿诉讼不仅不能独立于行政诉讼而类型化，反而沦落为行政诉讼的附庸。前述行政赔偿诉讼被违法确认切割为三种形态的事实就已经说明了行政赔偿诉讼之于行政诉讼的附庸地位。这种附庸地位主要体现为两方面:一方面，行政赔偿诉讼制度不仅在受案范围、起诉期限、当事人、证据制度甚至审判进路方面附庸于行政诉讼制度，而且在审判思维方面也被行政诉讼化，被视为在本质上不区别于行政诉讼的行政诉讼。这样一来，它作为国家赔偿制度的本质没有得到重视，没有被赋予相应的制度建构，它作为国家赔偿制度的功能也就难以完整而充分地发挥；另一方面，本应该作为诉讼中心的行政赔偿请求因行政赔偿诉讼之于行政诉讼的附庸地位而沦落为行政诉讼附带赔偿诉讼的“附带”请求，处于非中心地位，面临着被审判所遗漏的风险。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第71条第2款、第3款即为这一风险的体现。

二、《修正案》对行政赔偿诉讼类型的完善

要革除上述不足，最根本的解决之道就是建立独立于行政诉讼的，类似于法国完全管辖之诉那样的行政赔偿诉讼类型。而此次《修正案》去除了违法确认，则为我国行政赔偿诉讼制度的发展与完善提供了可能与契机。

一方面，《修正案》消除了违法确认环节，赋予了人民法院直接受理行政赔偿诉讼请求；直接在赔偿诉讼程序中确认被控行政职务侵权行为违法性的权力，人民法院将归责环节融于赔偿诉讼程序。这样一来，人民法院不用围绕违法确认来组织赔偿诉讼程序，不用再附庸于行政诉讼来展开行政赔偿诉讼，无须再将行政赔偿诉讼分割成行政诉讼环节与行政赔偿诉讼环节。在这个意义上，《修正案》实际上奠定了行政赔偿诉讼类型化的雏形。

另一方面，《修正案》消除了违法确认环节，将违法确认从行政赔偿程序中抹去，实际上也会将违法确认所导致的行政赔偿诉讼行政诉讼化的观念抹去，会斩断行政赔偿诉讼和行政诉讼的过度关联，具有解放思想之功。这样一来，在不需要单独设立一个程序来专门解决违法确认、赔偿诉讼中法官有权自我进行违法确认的情况下，法官们就有可能在受案范围、管辖、当事人制度、证据制度、法律适用、审判进路等方面摆脱行政诉讼的过度影响，通过实践发展出适应现实需要的、独立的行政赔偿诉讼制度，使行政赔偿诉讼回归其国家赔偿制度之特质。

实际上，无论是学界还是实务界，都自觉不自觉地认识到行政赔偿诉讼制度不同于行政诉讼制度的方面。比如有法官认识到行政赔偿诉讼和行政诉讼的司法推理逻辑不同，前者是归纳推理，具有事实审倾向，后者是演绎推理，不存在事实审倾向；[6]有法官认识到行政赔偿诉讼的证据规则和行政诉讼的证据规则不同，在行政赔偿诉讼中不适合采用行政诉讼中的取证、举证规则。[7]但受制于违法确认的影响，在人民法院需要借助于行政诉讼来获得违法确认的情况下，他们都没有更进一步，突破那种简单的将行政赔偿诉讼视为行政诉讼的观念，全面认识到行政赔偿诉讼不同于狭义行政诉讼之所在及行政赔偿诉讼类型化的意义。此次消除违法确认，实际上就是解除了违法确认施加于人们的思维枷锁，必将有利于行政赔偿诉讼类型的建构与完善。

三、完善行政赔偿诉讼类型的若干建议

如前所述，《修正案》消除违法确认，发展出了行政赔偿诉讼类型的雏形，为了落实、充实和完善这一赔偿诉讼类型，笔者以为，除了消除现行行政赔偿诉讼规定中有关违法确认的条款外，我们有必要在如下几个主要方面加以完善。

（一）诉讼管辖

《行赔规定》第九条仅规定单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层人民法院管辖。这一规定浸透着浓厚的行政诉讼色彩，却没有体现行政赔偿诉讼作为独立诉讼类型的特点。如前所述，行政赔偿诉讼作为国家赔偿制度，首先是侵权赔偿诉讼，是受害人寻求司法救济、弥补损失的手段，因此在设计管辖制度时应当从侵权赔偿诉讼的本质出发，而不能从行政诉讼的角度出发。在侵权赔偿诉讼中，司法管辖的一般原则是侵权行为地法院和被告所在地法院具有管辖权，而侵权行为地包括行为发生地和结果发生地，因此，应该是这三者所在地法院皆有管辖权。这样一来，既有利于受害人，又有利于法院解决纠纷。

（二）诉讼当事人

《行赔规定》仅规定受害人及其关系人以及赔偿义务机关作为当事人，却没有将公务员作为诉讼当事人，这不能不说是一种遗憾。实际上，我们在坚持国家应当承担金钱赔偿责任的前提下，可以考虑将具体作出侵权职务行为的公务员作为第三人。之所以如此，一是为了实现法庭调查的充分性。公务员作为具体事务执行人，自然对损害的来龙去脉最有发言权，因此为了实现法庭调查的兼听则明，自然要他们出庭参与庭审，作为诉讼的主体；二是为了保证公务员之利益。行政机关在履行赔偿责任之后拥有对具体执行的公务员的求偿权，行政机关的赔偿责任直接和公务员的经济责任紧密关联，因此，为了避免赔偿责任延及己身，公务员自然拥有参与诉讼、行使抗辩权的权利。除此之外，因为赔偿诉讼要对职务行为的有责性即过错进行认定，所以这种认定因为程序的权威性而应该作为内部行政处分之依据。考虑到我国并没有专门的、法治化的公务员惩戒程序，通过赔偿诉讼程序的正当程序设置来保障公务员的正当抗辩权，是合理的也是具有可行性的；三是为了充分实现赔偿诉讼的法治功能。现代法制是通过对法律主体理性与灵魂的训诫来促使他们遵纪守法的，因此，通过正当程序对公务员主观状态进行审判和追究，使他们在一个公正公开的场合通过反复辩驳的程序接受德行与理性的拷问，必将有助于他们认识自己行为的过错，反省自己的行为，总结职务执行的经验与教训，提升工作水平与责任性，从而被锻造成更好的公务员，并由此促进法治的进步。同时，这种审判也反过来会对原告产生教育作用。

（三）法律适用

法律适用分为实体方面与程序方面。

首先是实体法律适用的问题。严格地说，行政赔偿诉讼制度作为程序方面的制度，本不应该规定其实体法律适用方面。但是，我国行政赔偿的一个大难题是法律适用过于狭隘以致难以保护公民合法权益，所以在此有必要简要探讨。笔者以为，行政赔偿诉讼处理的是侵权赔偿纠纷，那么对违法之“法”，就应当从侵权法角度去理解，而在侵权法体系中，“违法”这一概念仅指对法律义务模式的违反，[8]故凡是侵犯公民合法私权而又没有正当理由的行为，皆属违法，即违反保护公民私权之法。具体而言，违法包含如下几点内容：1.违反明确的法律规范干涉他人权益；2.违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益；3.滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可标准，造成他人权益损害；4.没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。[9]

在这里有必要谈谈为何在实践中法律适用范围狭隘、司法机关不愿意超越实证法规来判断违法性。其实，为避免对违法的理解过于狭隘，在国家赔偿法立法之初，马怀德教授曾主张违法的内容包括上述四方面，并主张民法作为国家赔偿法的渊源，[10]但实践上这些主张都没有得到实践的检验，因而赔偿司法实践中法律适用范围狭隘的困境一直没有得到解决。究其根本还是在于违法确认制度所导致的行政赔偿诉讼的行政诉讼化。比如有法院就认为，“国家赔偿法未对这个问题（何为违法）作出立法解释，而行政诉讼法则有明确规定。因两法具有基本相同的功能和价值取向，单就行政赔偿来说还有个一致性问题，因此应当按照行政诉讼法第52条和第53条规定把握赔偿法中‘违法’的内容”。[11]在将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，以行政诉讼法的审判思维来看待行政赔偿诉讼的情况下，自然会以行政法的法源、以行政诉讼法所界定的违法标准来确认违法，而民法及民法学说中的违法标准或内容自然也就无法适用于行政赔偿诉讼实践了。

其次是程序方面的法律适用。在程序方面，《行赔规定》第三十八条规定：人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼法的有关规定。其实，纵使行政赔偿在性质上属于公法责任制度，但在程序上行政赔偿诉讼本质上仍然属于侵权赔偿诉讼范畴，在程序逻辑上和民事侵权赔偿诉讼是一致的，因此行政赔偿诉讼更应当接近于民事侵权诉讼而不是行政诉讼；况且，行政诉讼是审查行政行为是否违法无效的制度，而行政赔偿诉讼是审查职务行为是否有责的制度，两者的制度逻辑和内在机理并不一致。[12]因此，拿行政诉讼法来规范行政赔偿诉讼并不合理。换言之，行政赔偿诉讼在程序方面应当参照适用民事诉讼法。

（四）证据规则

这里主要阐述举证责任规则与取证规则。

根据谁主张谁举证的原则，行政赔偿诉讼中原告应当承担举证责任。也就是说，他应当证明损害的存在、损害与被攻击职务行为之间的因果关系、职务行为的违法性。在法国即如此。在法国，关于举证责任的一般规则是，包括损害与因果关系在内，受害人需自己证明过错的存在，被告几乎不负举证责任。[13]但是，为了保护弱者，有必要借鉴国外如法、德等国的经验与学说，实施一定条件下的举证责任转移制度，由被告对其行为的合法性或免责性负举证责任。笔者以为，只有在职务行为为具体行政行为时，才应当明确确立被告的举证责任。在此种情况下，被告行政机关当为自己行为的合法性提供证据。而在一般情况下，根据过错客观化、违法过错一体化的原理，原告在具体案件中只要有证据证明行政机关实施违法行为时的客观注意没有达到必要的认真水平就足够了。[14]在此之后，被告当负举证责任，证明自己行为的合法性。

与此相应的是被告调查取证的时限。在行政赔偿诉讼中，基于全面、准确调查事实的需要，基于被告充分辩护的需要，行政机关在赔偿诉讼中不应受取证时间限制，也无需法院的准许，这是一项基本准则。其一，在侵权行为为具体行政行为时，一时因为证据不足而无效并不等于原告的利益就是合法的，不应该被处分的，被告完全可以在受害人提出赔偿请求之后补充调查证据以证明自己实体处分的合法性；其二，在很多情况下，只有在原告起诉，行政机关已成为被告后，行政机关才可能意识到收集损害程度等证据的必要性，因此，有实务工作者认为，在单独提起的行政赔偿诉讼中，如果必要，应该允许行政机关在诉讼过程中自行收集证据。[15]而且，在行政赔偿诉讼中，原告和第三人因素是导致损害的可能因素之一，行政机关也应该可以在案发之后收集这方面证据；其三，有很多侵权职权行为在事前和事中无法贯彻“先调查后裁决”原则，因此无法适用行政诉讼取证基本准则。如非行政行为之职务行为，并没有为执法规范所详细设计和规范，其发生并不在行政机关正常的工作范围，大多数情况下是突发性的事件，对行为的发生过程行政机关事先不可能做好记录和收集证据材料的准备，一旦发生诉讼，举证能力的不足就不可避免，如果因此就判令行政机关承担败诉的后果显然不公平。

（五）判决

对此可从实体与形式两方面入手。

在实体方面，判决应当针对当事人的实体请求做出，不要超出原告的诉讼请求。应当取消当前直接式赔偿诉讼判决主文中先确认被诉职务行为违法的做法，直接判定行政机关承担的赔偿责任的具体内容，如赔偿方式、赔偿金额等。这一部分可以采用民事诉讼的相关做法。即法官可以判决行政机关作出全部赔偿、部分赔偿、部分驳回或全部驳回赔偿请求的行政赔偿判决。违法性的确认部分应当放到判决理由部分。

在形式方面，判决书应当符合行政赔偿诉讼的司法推理逻辑，符合归责的认识论进程。行政赔偿判决书的事实部分，可以学习民事判决书的写法，即“本院经审理查明”，然后写法院查明的争议事实。在理由部分，则应当按照损害事实、因果关系、行政职务行为之违法性或过错等赔偿责任要件认定的先后秩序来展开阐述。因为赔偿诉讼中的违法性要件实际上以过错为内核，不可避免地要掺杂价值衡量因素，而现代赔偿诉讼中因果关系的认定也掺杂了颇多价值衡量因素，所以在这一部分，法官的说理应该更为充分，才能强化判决的正当性，才能强化判决的引导、教育与纠纷解决功能。

四、结语

因为行政诉讼的存在，违法确认对行政赔偿的消极影响并不像它对刑事赔偿和行政、民事审判赔偿的消极影响那么明显，那么大。如有实务工作者认为，“行政赔偿因行政诉讼法规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下违法确认不会成为影响当事人寻求法律救济的障碍”。[16]它之于行政赔偿的消极影响也就没有得到重视。相应的，它在行政赔偿中的消除只是它作为司法赔偿中的拦路虎而被众口呼吁消除的顺带结果；相应的，我们对违法确认消除后行政赔偿诉讼制度的发展和完善也就缺乏充足的认识。换言之，因违法确认而生的问题本应该是如何建构一个更为完善的、无需违法确认的国家赔偿制度，但因为长久以来我们依托于行政诉讼的庇护来解决违法确认问题，所以问题被转换为如何消除司法赔偿中的违法确认问题来建立更好的司法赔偿制度。在这个意义上，我们被行政诉讼所蒙蔽了，忽视了行政赔偿中的违法确认问题，忽视了行政赔偿诉讼的类型化建构，忽视解决违法确认这一问题除行政诉讼附带赔偿诉讼模式外所应研究的其他途径。现在，到了扭转这一局面的时候了。

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