业主大会法律地位分析

邢国威

(中华女子学院 社会与法学院,北京 100101)

《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第七十五条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”,第七十六条规定:“选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定”。其规定意在表明业主可以通过业主大会共同决定选聘和解聘物业服务企业的事项,但我国当前法律对业主大会的法律地位没有明确。业主大会主体定位模糊,束缚了业主大会团体价值与业主个人权利,表现为业主大会、业主委员会不便收取活动经费,机构运作不畅,难以维护广大业主的权益,业主对物业服务的监督难以奏效,使得业主因难以忍受低劣的物业服务只能以拒缴物业费的方式被动维权。[1]小区物业服务单位则忙于解决业主欠费问题而不能把精力集中到企业如何提高管理,增进服务质量上来。尽管物权法明确了业主对物业的财产性权利、业主的共同管理权利以及成立业主大会的权利,但业主的共同管理权利不能真正落实,财产性利益不能充分享有,映衬之下,制度缺失问题比物权法颁布之前更加凸显。我国正在制定民法典,团体民事主体的确定无疑是这部法典制定中的基本问题。因此,业主大会法律地位就成为一个颇具实践和理论研究价值的对象。探究其应然性,首先应当对民事主体标准深入考察,从而确定是什么决定着民事主体的法律地位,这样才能进一步分析业主大会应当具有怎样的法律地位。

一、民事主体地位的决定因素

(一)民事主体是抽象人格

拉丁语“Caput”一词 ,原意为“头颅”,后被罗马法借用为法学上的人格,表达一个自然人要作为权利主体的条件——人的意志。但罗马法中人格的产生或确认完全基于人的地位和身份,这与近现代法学上的抽象人格仍然相去甚远。近现代法学上的抽象人格,是“抽象的法律人格”的简称。抽象人格与“人格权”中具体化了的人格意义也不同,“人格脱离了人,自然就是一个抽象”。[2](P277)“抽象人格的要义在于,我作为这个人,在一切方面(在内部任性、冲动和情欲等等方面)都完全是在被规定了的,毕竟我全然是纯自我相关系;因此我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西。”[3](P45)

抽象人格是所谓“意志涤净了个性、偏好、欲望和性欲,其是作为理性、作为道德。”理性的含义,在康德看来,不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。在解释道德时,耶林这样说“道德的人,行使自由,因为他期待从自身的动力做善的事情”。这样一来,既是充分条件,又是必要条件:人格人能够被定义为“法的绝对的中心”[4](P75-78),能够行使权利并自觉履行义务,胜任社会交往。人格人与民事主体成为相同内涵的不同词汇,人格人就是民事主体。

只有人格人是法律主体,(生物)人并非必然是法律主体。[5](P56)人只有具备了相应的理性和道德条件才能被法律认可为人格人而具有民事主体的地位。那么,精神健全的成年自然人能够具备法律人格成为主体。

抽象人格理论只是确认抽象人格是一种生物人的可能形态。依抽象人格民事主体标准,一切团体都不具有抽象人格亦不是民事主体。“一切权利均因人而设立[6](P23),”这在于法律的本质,“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此,人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致,并且可以将两个概念的源初同一性表述为:每个人,并且只有每个人,才具有权利能力。”[4](P63)人格归于人也在于人性,“人之所以为主体人,正是因为它是人的缘故。”[3](P217)

(二)实定法上的民事主体非抽象人格

翻开源远流长的罗马法史,早期罗马法的法律主体单元是家庭,“凡对于家庭是显然正确的,当然便认为首先对于民族,而后对于部落,最后对于国家也都是正确的”;[7](P74)在家庭团体中,家父对其他人行使权力,以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。[6](P86)中后期的罗马法受自然法思想的影响和经济关系扩张的压力,出现了受限的个人主体制度。家子、妇女、平民逐渐享有一定的主体能力,但与身为家长的罗马自由市民相比,其主体能力是有限制的。后来,奴隶有了部分的主体性,也只表现为财产能力。被解放的奴隶是自由人,有部分的主体地位,但很长时期只有交易资格,而不享有婚姻资格,无政治权(表决权和任职权)。[6](P87-105)抽象人格理论开始只是确认人格是一种生物人的可能形态,随着世界文明的推进,近现代理性主义的抽象人格主体标准以及个人主义的天赋人权等自由和民主观念的形成,法律上妥协:从“完全的人格人有能力交易和行为”到“只有在目的导向理性中满足可资利用的自由标准的人才有行为能力”,通过把权利能力从法律行为能力和行为能力中区分出来,将“仅以权利享有为导向的没有法律色彩的人格人”变为了“所有的人,甚至是非理性的人”,个人将其在民法中不可动摇的中心位置归结为与生俱来的尊严、成为不可或缺的“人权”载体。[4](P82)正如作为实证主义典型代表的凯尔森通过论证认为,所谓“自然人”的概念也不过是法学上的构造。[8](P109-111)

国家、地方政府、宗教组织等因其政治机构的特点,自古就被承认为权利主体。由富有的骑士阶层为开矿、采盐、承包公共捐税而组建的各种志愿性商业团体主体也很早就出现了,罗马法赋予它以人的资格,并认为:“团体人格的突出后果是:权利义务均由作为一个整体的团体承担,并将成员个人完全排除在外;如果什么东西给付团体,它不应给付团体所属的个人,个人也不应偿还团体所欠之债。”[6](P40-41)近现代法人之形成 ,须取决于能够在商品经济生活中成为权利义务之统一归属点的实体之实体性契机,实定法从法律政策的角度所给予的价值判断之价值性契机,以及自然人之集合体、乃至于财产的集合体成为权利义务统一归属点的法律技术之技术性契机三个契机的同时出现。有学者指出:团体之法律人格的赋予,是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。[9]德国法上的团体人格主体是以“权利能力”面目出现的。罗马法上的人格屡屡被用作制造不平等,把奴隶、外邦人排除在法律主体范围之外的工具。[10]资产阶级革命胜利以后,用平等替代了等级制,从而使人人平等成为现实,因此,人格的平等就作为一种当然的事实被接受,其意义与价值也就被逐渐忘却了。萨维尼以法人的法律人格并非源于其本质,而坚持拟制理论。他虽然使用了“权利能力”一词,但他坚持的恰恰是自然人的权利能力源于其自身的本质(理性与伦理性),而法人却无此特征。[11]

1804年的法国民法典崇尚个人主义思想,对团体采取敌视态度,并不存在法人主体。但是在现实生活中,团体尤其是经济共同体并没有消失,相反,由于商业活动的进一步活跃,它们活动日益频繁。商业实践终于推动了《法国商法典》的制定,并在技术上认可了特定类型的商业组织的主体身份。随后,《法国民法典》也修正承认经登记的各种形态的商业组织具有主体身份。[12](P209-210)1978年1月4日,第78—9号法律修正的第1842条规定:“除第三章规定的未登记商业联合之外的商业联合,自登记之日起具有法人资格。”其法人人格,现实说的代表热尼解释为,“体现人格之存在者,是意志的存在”。“鉴于民事资格并非法律的一种创设,凡是为了保护值得保护之合法利益而且享有集体表达意见之可能性的任何团体都享有民事资格,并随之存在法律上得到承认与保护。……立法者也默认并且必要地承认由法律本身所创设的那些负有管理特定集体利益之任务的组织具有法律资格。”[13](P136)法国商法上规定的民事公司法人,即法国民法上的民事合伙。就其特点而言,“设立民事公司并不要求任何最低数额的注册资本。既然不要求最低数额的注册资本,在公司没有支付能力的情况下,第三人便可转而对股东提出求偿”,而且民事公司股东承担的义务是共同义务,而不是连带义务。[13](P241-245)

罗马法早期的个人主体及初始的团体主体都产生于人格概念产生初期,抽象人格理论尚未形成。时至今日,有关主体标准争论,例如合伙、村委会、家、动物、环境等等是否能够成为民事主体,不仅没有停止,反而有愈加广泛的趋势。主体标准议题既不是以抽象人格理论的出现为肇始,也没有因其而完结。可见,实定法上的民事主体并非抽象人格。例如,合伙与公司都不具有抽象人格,他们区别不在于抽象人格方面,而与为实现秩序和效率目标在经济学意义上所讨论的治理结构有关。一般而言,合伙由投资者自己经营,也就是经济学家所说的“雇员所有制企业”;而公司特别是股份公司投资者与实际经营者相分离,经济学家称之为“投资者所有的企业”,所以相应的导致前者不需要特别关注治理结构问题,而后者来说治理结构的完善与否直接制约着企业的发展,甚至可以说企业治理结构就是针对现代(股份)公司提出的。制度经济学家也用所有权成本和信息成本作为工具,令人信服地论证了为什么合伙制的治理结构适宜于专业性服务结构这类特定的社会经济领域必然性。

(三)民事主体标准的本质是法律技术

实定法是法律的现实存在形态,这必然要求它能作用于实际生活,具有可操作性。作为法律制度中主要组成部分的主体制度,同样应当具有可操作性。这样,实定法在建立主体制度,形成法律秩序中就必须要有一个主体标准,通过主体标准才可以区分主体和非主体。因此可以说,主体标准仅在实定法中才具有现实意义。

抽象人格作为民事主体本质被认识是一个历史的进程,因此抽象人格理论产生以前的民事主体不可能以抽象人格作为标准。抽象人格理论产生之后,人们仍没有以其为标准。分析其原因,我们不难看到,抽象人格太抽象而难以明确化、具体化,实践中难以操作。而且,不具备抽象人格的存在体偶尔可以经过技术性的塑造,假借主体之名,以满足参与社会生活的需要,比如,在监护人代理的制度下,无民事行为能力的自然人作为主体,可以享有多项权利。这样一来,实定法中的主体和主体标准都为实现法律的目标而被工具化了。主体标准的本质是法律技术,是确认民事主体地位的工具而非目的或者动力,是立法者的设定,这种工具命运始终没有离开主体制度发展的历史。而且,主体标准的工具性并没有因为对主体本质的理性认识而发生变化。

抽象人格理论只是确认心智健全的成年生物人具备成为抽象人格主体的可能性。现实中没有完全符合抽象人格标准的主体。实定法上的民事主体是不完全的抽象人格(精神健全的成年人也有一时糊涂,这是活生生的现实),不能完全胜任交往(如,法人有时需要揭开“面纱”),但可以通过补救(如,法定代理制度)使它胜任交往,这并不妨碍具有现实功用。从一部分人,到所有的生物人,再到能够独立承担责任的团体,直至不能够独立承担责任的团体,历史现实中的主体,是不同条件下的类似抽象人格,通过主体制度的补救才能逼近抽象人格,主体并没有是否具有抽象人格的区别。抽象人格理论是主体制度的基本原理,主体制度可以被抽象为人格理论解释。

(四)民事主体地位决定于社会经济基础及与其适应的立法政策

实定法上民事主体地位既然不决定于抽象人格,那么它决定于什么?有学者以历史的眼光分析实定法上的主体认为,“法律主体概念和它所结构的法律一样,从未超脱于历史的立法政策的限制”,并将立法政策界定为“一定程度的理性,它是立法者的知识、品格、经验、个人价值观、社会压力等各方面因素综合的产物。”[14]笔者同意这一观点,但这只说明了立法政策与实定法的内在一致性,实定法主体直接产生于立法政策,并不等于立法政策是实定法主体的根本决定因素。依马克思主义法理分析,决定法律这一上层建筑的是经济基础,作为上层建筑的立法政策具有一定的独立性,具有自身的发展规律,但应适应社会、经济的发展需要。那么,主体制度,根本上决定于社会经济基础,立法政策则直接地决定着主体制度,而且主体制度的立法政策也具有一定的独立性。因此,实定法主体地位的研判首先应分析社会经济基础,以此为前提进行立法政策分析,进而为主体地位确定产生了新的主体标准。

二、决定业主大会法律地位的社会经济基础

(一)建筑物区分所有制度的存在价值

业主的建筑物区分所有权,包括对专有部分的所有权、共有部分的共同所有权和共有部分的共同管理权。建筑物区分所有制度是业主组织出现的前提条件。因此,考虑业主大会法律地位问题首先应确认建筑物区分所有制度存在的必要价值。个人拥有不动产权利是一般城市居民在居住上的最大利益选择。绝大多数人都希望拥有自己的房产,而不愿只做租户。原因之一是从长远计,比租房便宜。另一原因是因为不动产具有保值功能或升值潜力,它是普通家庭拥有财产和积累财富的主要途径。业主也不愿出让物业所有人地位以类似股权持有人的身份来获取团体成员资格。这是因为,在一个国家或一个社会,产权制度界定了每个人利用资源的地位,而作为所有权人对物业资源的利用地位无疑是最有利的。此外,基于物权的优先性,业主不希望个人财产负担过多风险:“作为合作社成员个人拥有的财产不是不动产,而是动产……一旦住房合作社中的个别成员遇到经济困难,无力分担合作社应偿还的银行贷款本金、利息及住宅楼的管理和维修费用,往往还要殃及其他成员。这是美国区分所有制度产生与发展的重要原因。”[15](P23)因此,建筑物区分所有制度是社会制度衍进的结果,是对业主最有价值的选择。

(二)业主大会作为团体的重要性

建筑物区分所有时,于该栋建筑物上,各区分所有人之专有部分通过共同壁、地板和天花板等公用部分相互连接,使彼此的用役面如火柴盒一样紧密地堆砌在一起。[16](P180)这种共同地缘基础上的业主不仅有天然的关联,而且有形成团体的必要:首先,“该共同体关系之成员,就人数言,因建筑物规模大小而有所不同。有的多到数千人,有的仅为数十人。就区分所有权人资力而言,有的财力雄厚,大楼中央空调系统冷气即使24小时全天候开放,亦毫不在乎。有的却财力有限,即使楼梯间之电费亦斤斤计较。就大楼居住者之心态而言,亦不一致。长久居住的人,期待管理方法尽善尽美,暂时落脚的人认为管理方法越简单越好。而置产保值者或房屋投机商,因无居住或出租之意,则希望不要负担管理费。于如此复杂的诸关系上,欲统一区分所有权人及其居住者意思,颇为困难[17]”。这样,业主在行使共同管理权时,无论为解决业主大会内的业主成员间利益纠纷还是为形成与物业服务单位间服务管理关系,必须形成共同意志。多数情况下,“共同意志”不能达到“全体一致同意”的程度,必然应依循一定表决规则而形成。其次,自区分所有物业产生至其消亡,为达到形成管理规约规则、选聘、解聘物业服务企业、监督管理规约施行、监督物业服务合同履行等不同目的共同意志表现为不同内容,持续不断,须以团体应对。最后,共同意志需要组织形成、表达、实施等具体行为活动,方能达到管理目的,而这些行为活动必须由一定机构来完成。

物业管理条理确认了业主大会的团体性。业主形成共同决定是业主大会有组织地完成的。物业管理条例第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条分别就指导部门、会议形式、会议类型、会议通知、会议召集人等进行了规定。业主形成的组织是合伙还是社团呢?我们常用这样的标准来区分合伙与社团:“(1)决定构成分子相互间关系的内部规则,采取的是特定人员之间的契约形式,而且成员的加入或退出手续一般没有预先约定的,便为合伙;内部规则是采取不特定的人员之间的一般规范,(例如,章程或者规程形式),对人员的加入或退出情况事先有规定并且成员的加入或退出对团体的存续并无影响的,便为社团。(2)团体事务的执行专属于特定成员的,为合伙、代表人或业务执行人以团体机关的身份出现,并依一定的方式或程序选任的,为社团。(3)团体的最终意志由成员总会决定,并将其交由执行机关执行的,为社团;仅有固定的执行人员的,为合伙。(4)一般说来,合伙的成员人数较少,而社团成员人数较多。”[18](P525)业主大会议事规则采取不特定的业主之间的一般规范,成为物业的产权人即为业主,并且成员的加入或退出对团体的存续并无影响的;事务的执行代表人或业务执行人以业主委员会的身份出现,并依一定的方式或程序选任;最终意志由业主大会决定,并将其交由执行机关执行,业主人数较多。因此,业主大会属于社团。

(三)业主个体透过团体而直接对外具有权利与义务的必要性

建筑物区分所有团体产生并非是基于彼此间的信任,而是基于空间资源的有效利用,没有相互提供信誉担保的义务。而且,物业对业主对社会功能是基本的生活资料和储值物资,意欲远离风险。因此,业主希望物业管理中相互责任独立,不承担连带责任,这样才能使个人风险降到最低。这样,业主应直接承受业主大会处理业主共同事务的后果,如承担合同义务,承受物业服务合同及管理规约责任等。

业主个体透过团体而直接对外具有权利与义务的必要性,还体现在业主对共有部分有直接的管理、生活需要方面。业主始终是物业服务的直接对象,从而必然产生直接的法律关系。在业主和物业服务单位间的监督关系上,由于专有部分与共有部分关系紧密,物业服务企业提供的服务直接影响个人专有部分利益,例如,物业服务企业对秩序的维护,对共有部分和专有部位都具有安全维护秩序的作用。因物业服务违约造成的个人利益损失时,业主希望能够有权直接要求物业服务单位承担责任。另外,由于对共有部分所提供的服务,位置不同、内容不同对各业主影响强弱不等,业主希望个人直接对物业服务企业进行质量监督。产权经济学对物业管理中监督效率的分析是:“物业管理合同是由若干个连续的合约组成。以一个产权多元化的物业管理为例。委托——代理关系表现为,初始委托人(众多业主)→业主委员会→物业管理企业→终极代理人(管理企业的员工),这中间存在产权性质各异的多个中间层。每个中间层又必定同时具有(前一个代理人的)代理人与(后一个代理人的)委托人的双重身份。因此,从初始委托人到终极代理人有一个较长的监督距离。监督距离越长,业主给予产权利益的监督积极性越小,监督效率也随之下降。”[19](P48)

在物业服务企业、其他业主等违反约定、侵权时,业主大会如怠于管理或因事态紧急,业主可以自行提起诉讼,这样能够降低业主的救济成本,也就能够有效地保证业主个体及团体权利的实现。当然,业主就共同利益自行提起的诉讼,法院须通知业主大会,以保证业主的补充意志不违背业主的共同意志。

三、业主大会法律地位的立法政策分析

(一)纵向分析:现有民事主体制度拘泥于抽象人格理论,难以实现业主大会团体价值与业主个人权利

我国民法通则用两章的篇幅规定了民事主体制度,即第二章公民(自然人)和第三章法人。虽然在公民一章中还规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙,但基于当时的立法技术认为主体是具有独立责任能力的抽象人格体,他们并未被确认为主体地位上的团体。因此,《民法通则》中的团体主体只有法人。

1999年颁布的合同法第二条规定,“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立 、变更、终止民事权利义务关系的协议”,“其他组织”已具有一定的民事主体地位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定,“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”。虽然业主大会能够成为“其他组织”,享有一定的主体地位,但并没有被确认,没有被赋予对外功能,例如,对外签订物业服务合同、监督合同履行等。其中障碍在于主体是具有独立责任能力的抽象人格体传统认识,现有主体制度下“其他组织”团体中的个体不能通过团体而直接对外具有权力与义务,一旦业主大会的对外功能被确认,具有一定的主体地位,就难以处理业主与物业服务企业间的直接关系。

依照物业管理条例第十五条规定:“业主委员会执行业主大会的决定事项,履行职责”,业主委员会是业主大会的执行机构。目前,物业服务合同一般盖业主委员会印章,业主委员会常以自身名义直接参与活动。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条和《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第七条,基于实用主义规定了业主委员会的诉讼请求权,试图赋予业主委员会一定的主体地位。但是,这种作法不仅有以偏概全之嫌,束缚团体功能,而且势必消解与反噬业主团体的独立地位[20],理论上欠缺严密性,难以解释业主大会团体与业主委员会之间的关系,实践中业委会受不到业主有效监督,容易违背全体业主意愿行事而损害业主利益。

综上,现有民事主体制度下,业主大会的法律地位拘泥于抽象人格理论难以实现业主大会团体价值与业主个人权利。

(二)横向借鉴:当今世界普遍承认业主大会主体地位

以法国住宅分层所有权法和新加坡土地权法(原区分所有法)为代表,因此又称为法国、新加坡模式。我国香港地区的立法也属于这种模式。[16](P189)依《法国分层所有权法》第14条,若有两名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者,即应存在区分所有权人管理团体。而且,该两名以上区分所有权人全体于法律上系当然构成团体,并各自成为该管理团体之成员。关于管理团体之法性质,依其规定,系为享有法人格之团体。即其与公司相同,有法律上的行为能力,实施法律行为,并能进行诉讼活动。依第15条第一项规定,管理团体具有参与以请求和防御为内容的诉讼资格,其诉讼对象连某一特定的区分所有权人亦包括在内。并且,该管理团体无论与区分所有权人之一名或数名结合与否,其均能以构成属于不动产所有者的诸权利的防御为目的,提起诉讼。[21](P273-274)共有人协会是请求支付不动产共同负担的债权人,也是共同部分所需向第三人为给付时的债务人。它对因不动产或共有人协会而遭受损害的受害人承担侵权责任。不过,共有人协会的法人资格具有某种模糊性,这表现为:共有人协会实质上只是一个“中介”,就有关的债务清偿,债权人同样可以直接对共有人提出请求。实质上,共有人协会的法人资格是一种使共有人利益的保护手段予以简化的手段:一旦数个共有人的利益涉及诉讼,共有人协会即有职责参与,但又不剥夺共有人参与诉讼的权利。[22](P321-322)

美国传统法律理论与制度并不承认区分所有人管理团体具有法人资格。但因美国法律理论与社会情势的长久变迁,美国法院终于在上世纪70年代,通过判例承认该类团体具有法人资格。依1977年制定的《美国统一区分所有物业产权法》,美国区分所有现制称业主大会为业主协会,具有法人的法律地位。该法公布不久便获得美国律师协会的批准,到1980年便获得美国12个州的立法机关通过,即全盘采用该法。其他各州的立法,虽然没有从结构到内容全盘采纳该法,但却大量吸收了该法的内容。[23](P175)《美国统一区分所有物业产权法》规定了小区全体业主组成小区业主协会。关于小区业主协会的法律地位,3.1条规定:“小区业主协会的组织形式,为非营利公司法人,但也可是非公司法人”。就小区业主协会的职责,3.2.1条规定:“物业小区业主协会的权利与职责范围包括:审议通过和修改有关小区的收入、支出及维修准备金的预算方案,并有权向业主收取用于小区共同支出的管理费”。[15](P192)

德国在2006年《住宅所有权法典修正案》通过前不承认全体业主组成的业主大会具有法人人格,而仅为没有权利能力的社团,[24](P638)诉讼上的当事人为单个的住宅所有权人而非住宅所有权人共同体。我国台湾地区立法也采用这种模式。无权利能力社团通过《德国民事诉讼法》第50条第2款被赋予了有限的当事人能力,他们具有被动的当事人能力,即能被起诉并且以被告的角色实施所有的处于对诉进行防御的范围内的诉讼行为。并且,《德国民事诉讼法》第54条第1句规定,无权利能力社团适用有关合伙的规定。到了2005年,德国联邦高等法院在一个判决中首次明确表示住宅所有权人共同体具有部分权利能力和法律主体性,即住宅所有权人共同体仅在一定的范围和领域内具有权利能力,该范围和领域即为对共有所有物进行管理的法律活动中。在2006年法典的修改过程中,这一通过法官法确定的观点被立法者采纳,并通过新法典第10条第6款规定下来。按此条文,这一部分权利能力既包括共同体针对第三人的外部关系,又包括共同体针对住宅所有权人的内部关系。以前由住宅所有权人自己行事或履行的涉及共同关系体的部分权利和义务转变为由一个新的、相对独立的法律主体(即住宅所有权人共同体)来完成。但是,这一权利和义务的真实享有者仍然为住宅所有权人本身。[24]

在日本,区分所有人超过一定数量的可以决议并经登记而成立法人。区分所有人总数在一定数量以下为无权力能力的社团,与2006年前的德国模式相似。这种模式以日本建筑物区分所有权法为代表。日本《关于建筑物区分所有的法律》第47条(成立等):(一)第三条规定,以团体且区分所有人在30人以上者,以区分所有人表决权3/4以上多数形成的集合决议,决定团体为法人,定其名称及事务所,并于其主事务所所在地进行登记后,该团体即成为法人。(二)前款规定的法人,为管理组合法人。“管理组合法人……就一般事务代理区分所有权人,并可为区分所有权利益成为原告或被告。”

四、结论

我国当前民法主体立法采取自然人、法人的二元结构。二元结构虽然在民事责任承担上继承了抽象人格理论,具有逻辑严密的优点,但世界民法发展历史已经能够证明,它过分拘束于形式上的逻辑合理性,不切实际地回避了实定法的社会工具性,不适应经济社会的发展。《民法典》的主体立法政策应当不拘泥于抽象人格理论,预见到可能的更多主体,以开放的态度构造其主体制度。鉴于法人的独立责任、法人成员的有限责任已经成为我国经济生活中人们熟知的一项制度,如果进行大的立法变动势必会遭遇较大的阻力,而且立法成本和实施中的耗费也过大。我们也可以考虑另外一条思路,即采取民事主体的三元或多元结构改造民法主体结构。[25]在新的民法主体结构下,为适应社会经济发展中的物业管理需要,业主大会不宜作为法人,但具备自治活动条件,例如,名称、议事规则、必要办公场所和必要日常活动经费等,此时仍应当具有主体资格,成为自然人、法人之外的第三民事主体。业主大会应属于一种新的民事主体类型:首先,业主大会在处理业主共同事务上具有主体地位,业主直接承受后果,不以业主大会团体财产作为责任担保;其次,业主为维持业主大会日常运转性事务承担经费,业主之间不承担连带责任;最后,业主意志在一定范围对业主大会意思进行补充。

[1]邢国威.物业服务合同探微[J].中华女子学院学报,2009,(5).

[2]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,2004.

[3]黑格尔.法哲学原理[M].范杨,张企泰译.北京:商务印书馆,1956.

[4]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩译.北京:法律出版社,2003.

[5]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔等译.北京:法律出版社,2003.

[6]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,2005.

[7]亨利·梅因.古代法[M].沈景一译.北京:商务印书馆,1959.

[8]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

[9]尹田.论非法人团体的法律地位[J].现代法学,2003,(5).

[10]徐国栋.再论人身关系[J].中国法学,2002,(4).

[11]李永军.论权利能力的本质[J].比较法研究,2005,(2).

[12]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001.

[13]伊夫·居荣.法国商法(第1卷)[M].罗结珍,赵海峰译.北京:法律出版社,2004.

[14]龙卫球.法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论[J].学术界,2000,(4).

[15]周树基.美国物业产权制度与物业管理[M].北京:北京大学出版社,2005.

[16]梁彗星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社.2005.

[17]温丰文.论区分所有建筑物之管理[J].(台北)法学丛刊,1992,(7).

[18]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[19]曹振良.房地产经济学通论[M].北京:北京大学出版社,2003.

[20]刘保玉,孙超.论业主委员会的法律地位[J].政治与法律,2009,(2).

[21]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京:法律出版社,2007.

[22]尹田.法国物权法[M].台北:五南图书出版有限公司,1999.

[23]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(下)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2006.

[24]白江.德国住宅楼管理制度之研究及启示[J].中外法学,2008,(2).

[25]马骏驹.法人制度的基本理论和立法问题之探讨(中)[J].法学评论,2004,(5).