“入城”集体土地之归属＊＊本文系上海市教委第五期重点学科“民法与知识产权”（编号：J51104）的阶段性研究成果。——“城中村”进程中不可回避的宪法问题

2010-02-16 03:02:24傅鼎生

政治与法律 2010年12期

傅鼎生

（华东政法大学，上海200042）

一、问题的提出

时下，农村集体所有土地的部分或全部被城市市区土地合围或与城市市区土地交错的现象时有发生。人们将此称为“城中村”。例如，浙江杭州西湖区的花园村、武林村、宋江村、古荡村、庆丰村、黄龙洞村、金沙港村、玉泉村、伍联村、骆家庄村、九莲村、保亭村、益乐村等；江干区的常青村、定海村、景芳村、闸弄口村、三里亭村、皋亭村、章家坝村等；上城区的玉皇村、近江村、望江村等；下城区的长木村、打铁关村、潮王村等；拱墅区的拱宸村、七古登村、善贤村、大关村、沈塘湾村、八丈井村、东新村等都被城市市区的土地所包围。各村村民已经不再从事第一产业，其经济来源主要是“进城”从事劳务所得、出租房屋所得以及集体土地资本所生收益的分配。1又如，中国十大名村之一、被誉为“沪上亿元第一村”的上海九星村，也早已被上海市区的土地所包围。村内街道、马路与市区街道、马路对接，相互交错；村中高楼林立，车喧马龙，不见城市和农村、市区与郊区的边界所在。村民的经济收入早与农业生产无关。

“城中村”是城还是乡？我国法律未曾对“城”抑或“乡”做出界定，故对城、乡的认识取决于通识。中国古代称围都、邑之墙为城。如《管子·度地》称“内之为城，城外为之郭”，《古今注》称“筑城以卫君，造郭以守民”。《现代汉语词典》将“城”解释为“城墙以内的地方”，对“城市”的解释是“乡”的对称。该词典表述，“乡村”是“乡”的词义之一，并将“乡村”定义为“主要从事农业、人口分布较城镇分散的地方”。2依据《现代汉语词典》的上述界定，城市应当被理解为人口集聚，其稠密达到一定程度，主要产业不是农业，具备非农业人口集聚和聚居功能，并具备非农业产业生存发展功能的地方。由于集聚在“城中村”的人们已经不再从事农业生产，该地域也没有农业生产，基于上述通识，“城中村”不应认定为“乡”而应认定为“城”。之所以称其为“村”，是因为农民集体建制的单位名称，即改革开放以前的“生产队”、“大队”。“城中村”这一概念中的“村”，已经没有“村庄”的含义，因为它不再仅仅是农民聚居的地方，其中大量的房屋出租或出卖（所谓小产权房）给城市居民居住，该地域也不仅仅用于居住而主要用于工业和第三产业。

既然“城中村”之“村”，本质为“城”，则“城中村”出现，不可避免地涉及一个宪法问题，即“城中村”现象与现行宪法关于“城市的土地属于国家所有”的规定相背离。3为了解决与法律的冲突，各地采取“撤村建居”的措施，让“城中村”的村民自愿接受“农转非”的安排，拥有城市户口，成为城市居民，最后撤销农民集体建制将土地收归国家，使城市的土地属于国家所有。例如，南京市玄武区建立“城中村”管理办公室，以贯彻落实《南京市“城中村”改造建设管理暂行办法》4。但是，近几年党的农村土地流转政策让农民意识到土地以及土地使用权的价值，越来越多的农民不愿意改变自己的身份，“撤村建居”工作因而受阻。如何解决“城中村”现象与宪法、法律的冲突是亟待解决的问题。无论采用何种方案解决问题，其结果不是改变集体土地权属（即农民集体所有的土地变为国家所有），就是修改现行宪法和法律（包括《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》），允许城市的土地为农民集体所有，让农民参与城市建设。

二、农民集体土地仅因地处城市之间便被改变权属与物权变动规则冲突

法律可以规定无主的土地归国家所有，不能规定已经属于某一主体的土地因城市的发展自动转归另一主体所有。5我国《物权法》规定，不动产所有权由一个民事主体转归另一个民事主体只有三个途径：其一，法律行为；其二，法律行为以外的事由，如人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，继承或受遗赠；其三，所有权的善意取得。第一种途径不能使农民集体所有的土地移转给国家。因为，现行宪法和法律都禁止土地所有权的转让。6当然，农民集体有权将土地所有权抛弃，被抛弃的土地为无主土地，无主土地归国家所有。但是，抛弃必须具备两个条件，一是有抛弃产权的意思，二是脱离对土地的占有并涂销登记。农民不会抛弃土地所有权，也没有任何民事主体能够代表农民集体抛弃土地所有权。第二种途径中，只有人民政府的征收行为才能使集体所有的土地改变为国家所有，然而，现行宪法和法律规定征收的前提条件只能是“公共利益的需要”。7何谓“公共利益的需要”现行法律虽然没有明确的规定，但是依据法学基本理论和相关实践，参考各国的做法，公共利益的需要一般包括如下情形：国防设施建设的需要；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；国家机关办公用房建设的需要。8鉴于此，城市化过程中集体土地之利用不可能均是公共利益的需要，依据政府征收是不可能将一切属于农民集体的土地都改变为国家所有的。第三种途径更走不通，因为土地不能转让，自然也不适用善意取得制度。农民集体的土地没有因善意取得而成为国有土地的可能。

既然没有任何法律途径能使已经属于集体所有的土地转变为国家所有，那么“城中村”的不断出现，就使法律关于城市的土地属于国家所有的规定与现行物权法物权变动规则的法律冲突日趋严重。

三、应对“城中村”现象必须修改法律，消除法律冲突

“城中村”现象使法律的冲突日趋显现。一方面宪法和法律不能容忍城市的土地归农民集体所有，另一方面现行法律没有为原本属于农民集体所有的“城中村”土地转变为国家所有提供法律依据，因此，必须修改法律，解决冲突。

修改法律的方案无外乎如下几种。

方案之一：强行改变“城中村”农民的身分，撤销农民集体建制。

如果集体土地上的农民身份全部被改变了，农民不复存在，也就没有农民集体。没有农民集体，农民集体所有权也因主体的消亡而消灭。原属于农民集体的土地自然成为无主财产。无主的土地归国家所有是各国法律的相同做法。9各国都规定无主的土地或者登记的无主土地不能因先占而为个人所有，只能为国家所有。我国亦然。国务院颁布的《土地管理法实施条例》第2条第5项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有。

然而农村集体成员如何全部转为城市居民，需要法律支撑。依据现行法律，不能强制农民改变身份，也不能无条件地允许农民改变身份。除了该农民集体的土地被全部征收，农民集体成员全部改变身份时下无法可依。不能否认，现实中存在因将农民集体所有的土地部分征收而改变农民集体全部成员身份的现象。易言之，农民集体的土地并没有被全部征收，而农民集体的建制却被撤销，全部农业人口被转为非农业人口。集体成员已不复存在，农民集体组织当然亦不复存在，原集体所有的土地自然成为无主财产。无主的土地归国家所有。为此，原国家土地管理局发布并于1995年5月1日施行的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定，因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。与此相应，原国家土地管理局发布并于1996年2月1日施行的《土地登记规则》规定，集体所有的土地依法全部征用或者农业集体经济组织所属成员依法转为城镇居民的，应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时，注销集体土地所有权登记。地方政府采用这种做法而使集体土地转归国家所有的做法也不乏其例。例如，南京市政府转发的南京市“城中村”改造建设工作领导小组办公室发布的《南京市“城中村”改造建设管理暂行办法》第9条第1款规定：“对于‘城中村’改造涉及的农村集体经济组织名下现状有农用地的，由各区政府办理立项和规划手续，按程序进行农用地转用报批；农用地转用依法批准后，按规定进行撤组。”该条第2款规定：“对于‘城中村’改造涉及的农村集体经济组织名下现状没有农用地的，由各区政府统一汇总向市政府专题申请撤销其原建制；市政府下文批准撤销原村民小组建制后，其名下的集体土地性质变更为国有土地。”这一规定表明，“城中村”的农用地应当改变为建设用地，土地用途改变后撤销村的集体建制，最后实现集体土地权属转归国有。

然而，除政府将集体的土地全部征收外，改变农民身份、撤销集体建制不能强迫，只能自愿。政府应当依据一定的条件允许农民自愿进城由农业人口转为非农业人口。例如，北京市允许父母为农业户口的新生儿成为非农业人员，允许有该市农业户口的高等职业学校、中等专业学校、技工学校及经市教育部门批准的职业高中在校生可自愿转为非农业户口。10北京的这一规定是赋予农业人员的权利而不是确定义务。自然人的身份虽不能自由选择，但也不能被任何人、任何机关或组织强迫改变。城镇化是社会的进步，社会物质文明和精神文明的体现。然而，城镇化的进程不能是野蛮和反人性的。英国早期的城镇化建立在圈地运动基础上，我国的城镇化决不能重蹈覆辙，以另一种形式强制实现。

既然“农转非”不能通过强制手段进行，那么除农民自愿外，只要集体土地没有被全部征收，“农转非”也就不可能全部实行，农民集体建制也不能被撤销。如此，进入城市的土地通过改变农民身份、撤销集体建制的手段而为国家所有，只能建立在每一个农民自愿基础之上。据此，上述国务院《土地管理法实施细则》的相关规定，原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》和《土地登记规则》的相关规定，《南京市“城中村”改造建设管理暂行办法》的相关规定，只有在农民自愿依法改变身份的前提下方可适用。在计划经济年代基于众所周知的原因，农民迫切需要改变自己的身份。通过“农转非”而最终改变集体土地的归属不会为农民不满。时下，土地使用权的流转使农民充分认识到土地资源的价值。农民不再迫不及待地改变自己的身份。此时，希冀通过改变农民身份而改变土地的权属已经成为事实不能。

方案之二：打破征收条件的限制，允许国家征收“城中村”农民集体的土地。

征收是国家强制将集体或私人的不动产收归国有的手段。它以牺牲他人意志（即自由支配特定物，在特定物上实现物权人的意志）为代价来实现社会公共利益，是社会本位主义的必然推论。《法国民法典》第545条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正的补偿时，不在此限。”《德国基本法》第14条（财产权、继承权和财产征收）第3款规定：“只有符合社会公共利益时，方可准许征收……”瑞士联邦和各州的《公用征收法》都规定征收以公益为前提。《意大利民法典》第834条第1款规定：“不得全部或部分地使任何所有权人丧失其所有权，但是，为了公共利益的需要，依法宣告征用，并且给予合理补偿的情形不在此限。”该条文所述“征用”，即我国《物权法》所言“征收”；该法第835条规定的“征调”，即我国《物权法》所言“征用”。我国《宪法》规定政府征收集体和私人财产以公共利益的需要为条件。11我国1975年《宪法》和1978年《宪法》中曾将“公共利益的需要”排除在征收的前提条件之外。12宪法的这一变动所带来的后果是集体土地所有权和私人房屋所有权遭到来自政府的合法“侵害”。1982年《宪法》恢复了征收应当以公共利益需要为前提条件的规定，但是征收与征用不分。132004年宪法修正案恢复了征收必须以公共利益的需要为前提条件的规定，并将征收与征用作出区别。142007年制定的我国《物权法》严格区分征收与征用制度，并明文规定了两者不同的适用条件，强调征收的适用条件是公共利益的需要。15如果因城镇化而放宽征收的适用条件，就是对集体和私人财产的侵害。

方案之三：在物权法中增加集体土地“进城”自动改变权属的物权变动规则。

在民事主体尚存的情况下，非依据当事人的意志（合意）而消灭一个主体对某个特定物的物权并使另一个主体取得对该特定物的物权应当具备现实需要和正当理由两个条件。例如，征收的现实需要是筑路、造桥、建学校等，理由是社会公共利益；善意取得的现实需要是交易目的的实现，理由是维护交易安全；没收的现实需要是对特定主体的制裁，理由是维护秩序；新中国成立之初的国有化（没收官僚资本和公私合营等）的现实需要是建立新的生产方式巩固新政权，理由是社会主义建设（资本主义国家也有国有化，依据是公共利益的需要）；添附的现实需要是维护物的价值，理由是资源的维护和效率等等。仅仅因为土地的地理位置在城市之中就改变其归属，缺乏现实的需求性及正当性。

公共利益与国家利益不是一个概念。不能将公共利益的需要与使他人财产归国家所有划等号。“公共利益的需要”这一概念包含两个内容，一个是需要；另一个是需要的方面。就需要而言，具有两个特性。第一，即时性，即以眼前需要为前提。套用英语时态的语言，其属于“正在进行时”，不是“将来进行时”，更不是“过去时”。土地储备并非基于眼前的需要，以土地储备为理由强制将集体土地转归国家所有不符合即时性，因而违反征收的规定。第二，特定性，即以某一具体的、特定需要为前提。例如建路、建桥所需，建设医院、学校所需等等，任何抽象的、不特定的需求都不能成为公共利益的需要。土地储备用途不明，以土地储备为由而征收集体土地不符合土地利用的特定性，因而违反征收的规定。我国1975年《宪法》和1978年《宪法》将1954年《宪法》中关于征收必须以公共利益的需要为前提条件的规定删除了。其理由是国家利益就是公共利益，征收后财产归国家所有就是体现公共利益的需要。1982年《宪法》纠正了这一立场。然而，时下的土地储备制度仍坚持这一立场。2007年11月19日国土资源部、财政部、中国人民银行联合制定颁布并实施了《土地储备管理办法》。该办法第10条明定，已经办理农用地转用、土地征收批准手续的土地可以纳入土地储备范围。该规定表明，征收的土地可以储备。这一规定显然违背了我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》关于征收须以公共利益的需要为前提条件的规定。土地储备意味着暂不使用土地。既然不利用土地，何来公共利益之需？可见土地征收与土地储备不能相容。《土地储备管理办法》将土地征收与土地储备结合，必然违反《宪法》与《物权法》关于征收的规定，必将侵害被征收农民集体的合法权益。据此，不是基于现时的需要，不是具体项目的要求，没有正当理由，不能通过强制将原本属于集体的土地转归国家所有，否则属于侵权行为。

纵然允许国家无需任何理由而取得属于集体的土地，也应当支付相应的代价，而不能无偿取得。世界各国都有征收和征用制度。任何一个国家的征收和征用制度都要求国家向被征收或征用方依照市场价做出补偿。我国《物权法》也规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。新中国成立之初，国家通过国有化“剥夺剥夺者”体现了时代的特点，是当时社会主义革命和建设的需要。现在采用剥夺的手段无偿取得农民集体的财产缺乏正当理由。农民集体的土地“被”进入城市，只因它属于城市地域的一部分，就改变了所有权归属，取得土地所有权的国家可以不做出任何支付（国家支付没有法律依据），其实质是国家剥夺了集体财产，违反物权平等保护原则。长期以来，因缺乏物权平等保护的观念，集体土地所有权被国有后集体不能得到应有的补偿。例如，《南京市“城中村”改造建设管理办法》第10条规定：“集体土地变更为国有土地后，在符合土地利用总体规划和城市规划的前提下，对于保留的学校、医院、养老院等公益事业用地、部分工业企业和经营性项目用地，在按规定程序补办用地手续后办理土地登记。土地使用权确认给原集体经济组织以外单位的，该单位应按规定对原集体经济组织进行补偿，补偿标准按《南京市征地拆迁补偿安置办法》（宁政发〔2004〕93号）的有关规定执行。”此规定表明，集体土地转归国有，不能从国家获得相应的补偿，即便该土地使用权为其他组织取得，也只能从其他用地单位获得补偿而不能从国家获得补偿。

基于上述分析，依据宪法或法律直接改变集体土地所有权的不仅违背物权平等保护的规定，侵害农民集体的意志和土地所有权，而且还侵害农民集体的经济利益。

方案之四，打破城市的土地属于国有的限制，允许农民集体的土地进入城市。

如前所述，集体的土地因进入城市而为国家所有将极大地侵害农民的利益，这必将成为城镇化的法律障碍。西方国家城市建设的参与者并不仅仅限于政府，私人也可以积极参与城市建设，因而各国法律均没有规定城市的土地只能属于国家所有。新中国成立以后至1982年《宪法》的颁布，我国社会主义道路走过了三十四年，也没有要求城市的土地必须属于国家所有。因此，城市的土地属于国家所有的命题，既不是城市建设的需要，也不是社会主义建设的需要，更不是中国特色社会主义城市建设的需要。允许农民建设城市，城市的土地应当允许农民集体所有，这虽与现行宪法的规定不一致，但却是历史的必然，改革发展的客观需要。宪法应当适应改革发展需要删除这一规定。

城市的土地属于国家所有不是马克思主义、列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的必然演绎。马克思主义关于科学社会主义的理论难以推断出社会主义条件下城市的土地必须为国家所有的结论。苏联社会主义建设的经验告诉我们，社会主义土地生产资料公有制为全民所有和劳动群众集体所有。毛泽东是将马克思主义和中国革命相结合的伟大实践者。新中国成立后，毛泽东亲自参与了1954年《宪法》的制定。该宪法没有规定城市的土地属于国家所有。1975年《宪法》也没有要求城市的土地必须归国家所有。1978年《宪法》仍没有关于城市的土地属于国家的规定。新中国建立后经历了土改、剥夺帝国主义列强的财产和官僚资本主义财产、合作社、人民公社、公私合营等运动，农村集体所有制经济的建立和国有化使红色政权得以巩固，社会主义革命和建设取得了一定的成就，建国后三十四年的国有化，也没有要求城市的土地归国家所有。可见，城市的土地归国家所有并不是社会主义理论的必然推论，也不是社会主义实践的经验总结，更不是中国社会主义市场经济的现实要求，其不能作为中国特色社会主义的标志。

四、应允许农民集体保留“城中村”土地所有权，让农民参与城市建设

农民集体的土地的一部分被城市包围、业已城市化已经不是个别现象。例如上海市闵行区九星村农民集体原有土地4407亩，被政府征收3100亩，尚存1307亩。全村1.1平方公里，19个村民小组，1117户村民家庭，4509名村民。该村所有的土地都被城市包围，成为典型的城中村。16北京市昌平区郑各庄村占地4332亩，共有1390口人。其中农业人口1100人。现在该村没有一分农业用地，已经成为城市市区的组成部分。17类似的情形还有许多。依据现行宪法和法律，这类“城中村”的土地所有权应当属于国家。然而，事实上这些村的土地并没有因宪法和法律的规定而为国家所支配，原农民集体仍然对其行使着所有权。

这种法律上应归国家所有的土地，事实上国家没有行使所有权，群众的观念上也不认为土地的权属已经改变的状态不能再维持下去。这不仅没有维护集体所有权，而且还动摇了人们的法制观念，背离依法治国的基本方略。应当及时修改宪法，允许农民集体拥有城市土地。

允许城市的土地归农民集体所有系基于如下理由。

其一，宪法和法律关于城市的土地为国家所有的规定，是特定历史时期的产物，随着社会的发展应当取消。

如前所述，城市的土地属于国家所有的宪法条文产生于1982年《宪法》。该项规定系基于一定的历史事实。解放战争时期，中国共产党确立了没收官僚资本归新民主主义国家所有，没收封建地主阶级的土地归农民所有，保护民族工商业的新民主主义三大经济纲领。1947年10月《中国人民解放军宣言》提出“没收官僚资本”的口号。1949年4月《中国人民解放军布告》告示：“凡属国民党反动政府和大官僚分子所经营的工厂、商店、银行、仓库、船舶、码头、铁路、邮政、电报、电灯、电话、自来水和农场牧场等，均由人民政府接管。”新中国成立后，农村进行土改运动，城市进行对私改造运动。1951年2月4日政务院颁布《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》。1953年12月5日政务院颁布《关于国家建设征用土地办法》。经过土改、对私改造、没收、征用，新中国国家土地所有权确立了。当时的土地权属除国家所有、私人所有外还有公益所有。1954年4月27日内务部颁布的《内务部关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》明确了国有土地的范围，即“土地改革法第十五、十八、十九、二十五、二十六各条及城市郊区土地改革条例第九条所包括的土地以及国家机关、企业、学校、团体等所接收、接管和征用的土地”，同时还明确了公有土地的范围，即“土地改革法第十四条及第二十三条所保留的土地以及其他公益事业所有的土地”。农村经初级社、高级社、人民公社运动后，农民私人的土地随农民入社而变为农民集体所有。农村土地集体所有的效力不及于城市土地，故新中国成立后的一段时间内，城市的土地为私人所有的现象并未因对私改造等措施而消灭。1956年1月18日中共中央批转中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》要求，“对城市私人房屋通过采用国家经租、公私合营等方式，对城市房屋占有者用类似赎买的办法，即在一定时间内给以固定的租金，来逐步地改变他们的所有制”，对“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有”。1958年人民日报刊登了《中央主管机关负责人就私有出租房屋的社会主义改造问题对新华社记者发表谈话》一文。从此，全国开展了私房改造。之后，国务院批转《国家房产管理局私有出租房屋社会主义改造问题的报告》，其中规定了私房改造中的具体政策。最高人民法院转发了国务院批转文件，让各级法院在案件审理中作为依据。尽管开展了私房改造，但是城市的土地并没有因而完全归国家所有。国家对私人所有的土地收税，后因私人土地所有人不堪负担日益增长的土地税收负担，纷纷将土地“奉献”给国家，使城市土地逐步由私人所有向国家所有过渡。“文化大革命”期间又有将私人房地产收归国有的情况。之后落实政策，只解决房屋问题不解决土地问题。至1982年，城市的土地客观上已经基本属于国家。因此，与其说1982年《宪法》规定城市的土地属于国家所有，不如说1982年《宪法》确认了当时的城市土地国有的现状。

不能否认，城市会不断发展。城市化是客观规律。1982年《宪法》以及现行法律关于城市土地权属的规定，会使农民集体利益在城市发展中受到侵害。但是基于历史的局限，人们（包括农民）并不认为该土地权属的变更有何不妥。农村土地上的农民随着土地权属的改变而改变了自己的身份，是他们向往的待遇。然而，随着土地有偿利用制度的出台和农村建设用地使用权流转的开禁，农村土地的价值日益显现。农民的价值观也发生了变化。当土地的利用价值所带来的利益远远超过改变身份所带来的利益时，农民就不急切改变自己的身份。因此，当农民集体的建设用地被城市化后，农民仍希望保持对土地的权利。仅仅因为城市化而强制土地权属变更违背了农民的意志。

其二，允许农民集体拥有城市的土地是社会主义初级阶段的物权观的反映。

在计划经济时期，中国大陆的一些立法者、司法者以及民法学者曾因极左思想影响而提出对国家财产予以特殊保护观点。这种物权理念或多或少地反映在当时的法律文件、司法实践、学术著作和教科书中。1986年颁布的《民法通则》关于国家、集体、私人财产保护的表述是不同的。就国家财产而言，该法第73条第2款规定，“国家财产神圣不可侵犯”；就集体财产而言，该法第74条第2款规定，“集体所有的财产受法律保护”；就私人财产而言，该法第75条第2款规定，“公民的合法财产受法律保护”。比较三种表述，不难发现国家财产相较于集体、私人财产地位更高。

经理论的争鸣，经实践的检验，结合中国社会主义初级阶段的实际，2007年我国制定了规定有中国特色社会主义物权制度的《物权法》，由此确立了充分体现了中国社会主义初级阶段市场经济条件的物权观。这种物权观主要体现在坚持基本经济制度、物权平等保护、物权法定、物权公示公信原则等物权法的基本原则方面。

《物权法》第3条确立了国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度原则。农民集体财产所有权是公有制经济的组成部分，坚持基本经济制度，必须明确集体财产所有权，维护集体财产所有权，充分利用集体资源。中国现阶段的公有制不能仅仅是全民所有制，还必须包括劳动群众集体所有制。城市中出现集体所有的土地，不影响公有制的发展。基于多种经济共同发展的需要，应当尊重集体所有，并保障集体所有制经济稳步发展。集体土地因进入城市区域而为国家所有是对集体财产的侵害，违背了《宪法》规定的现阶段基本经济制度。

《物权法》第4条确立了国家、集体、私人物权平等保护原则。《物权法》是民法的组成部分，民法的调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系。在民法的调整范围内，主体地位平等。国家可以基于公共利益的需要征收农民集体的土地，但是脱离了公共利益的需要，离开了对违法、犯罪行为的行政处罚或刑罚，国家不能运用强制手段强行取得他人的财产，更不得无偿取得他人的财产。否则，物权的内容便丧失殆尽。允许城市市区保留农民集体的土地，是物权平等保护的需要。

《物权法》第5条规定了物权法定原则。基于物权法定原则，物权的内容由法律规定。依据法律的规定，所有权的内容为对特定物的占有、使用、收益、处分权能；用益物权的内容是对他人特定物的占有、使用并获取使用中收益的权能。物权内容的法定，必然导致物权种类的法定，因为物权的某些分类标准是物权的内容。例如，以物权权能是否完全为标准，可将物权分为自物权和他物权；以物权权能属于使用还是处分为标准，可将限制物权分为用益物权和担保物权。物权内容和物权种类的法定，又必然导致物权设定、移转、变更、消灭等物权变动规则的法定。例如限制物权是在所有权基础上设定的，法律规定限制物权的类型，必须规定该权利发生、变更、消灭的法定事由，否则难以让不特定的任何人依据法定信息获悉权属并履行物权关系中不作为的义务。然而，将农民集体土地进入城市作为物权变动的方式并没有为《物权法》所规定。检索《物权法》关于物权的设立、变更、转让和消灭的一章（第二章）和关于所有权取得的特别规定一章（第九章）中所有的物权变动规则，不见此类规定。虽然《物权法》第47条有城市的土地属于国家所有的规定，但是该条不属于物权变动规则，不能直接适用这一条使农民集体的土地转为国家所有。

物权变动的法定性要求物权变动规则具有可操作性，需要一定的法律技术支撑。“城市的土地，属于国家所有”的规定不具有可操作性。其原因在于对“城市”不能进行法律界定。适用《宪法》、《土地管理法》、《物权法》关于“城市的土地，属于国家所有”的规定必须界定何谓城市，何谓农村；何谓城市市区，何谓城市郊区。只有明确界定后才能确定该概念的外延，以确定城乡的界线，以及市区和郊区的界线。但是，至今尚无法律文件明确这一界线。城市，被多种学科确定为研究对象。不同的学科从自身的角度审视城市，并赋予其内涵，因此有地理学、历史学意义上的城市，有城市规划学意义上的城市，有社会经济学意义上的城市，还有行政区划学意义上的城市。地理学意义上的城市，不能区别城与镇，从而不能作为区别城市与乡村、市区与郊区的法律依据。因为，依据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的规定，农村的土地进入城市市区，属于国家所有；进入城市郊区或者进入镇，不改变集体土地的权属。城市在地理学上的含义不能与镇区别，因而无法律意义。同理，城市在历史学上的含义和社会经济学上的含义不能作为法律界线的标准，也无法律意义。城市在规划学上的含义，不能作为区别城市与农村、市区与郊区的划分标准。因为，规划中的城市与现实中的城市不尽一致，且规划在不断地改变。以规划中的城市作为界定依据，则有利用改变规划而取得集体土地所有权之嫌。行政区划意义上的城市更不能作为判定城市与农村，市区与郊区的标准。自从地级市、县级市的行政区划形成后，理论上说该地级市所辖任何区域，包括农村区域都是行政区划意义上市的一部分；同理，县级市所辖任何范围都是该市的组成部分。这样全国大部分地区都是城市。能否在行政区划意义基础上减除乡（镇）、村后其余部分为城市？回答仍是否定的。这等于在规定“城市中的乡（镇）、村土地仍为农民集体所有”。与其采取这种做法，不如直接删除城市的土地属于国家所有的规定。况且，市辖农场不属于乡（镇）、村，也不属于城市。减除的办法不解决问题。由于目前没有法律对城市和农村，市区与郊区进行界定，宪法与法律关于城市土地归属的规定因缺乏技术支撑而不可操作，故而不能成为物权变动的依据。

《物权法》第6条规定了物权公示原则。物权为绝对权，义务主体为不特定之一切人。要让一切人履行对于特定权利人的义务，权力必须公示。依据该条的规定，关于权属状态，不动产的公示方式是登记。物权公示原则必然推导出物权公信原则。因为，因信赖公示信息而进行物权交易的人应当取得物权，而不能以该信息披露错误为由阻却善意人权利的取得。法律确定物权公示公信原则的目的是维护交易秩序和安全，同时又是为了不特定人能够履行物权关系中的义务。农民集体的土地因成为“城中村”而归国家所有，没有任何公示的途径，违背了物权公示原则。

其三，城市的土地属于国家所有的规定具有不可实施性。

首先，这项规定因阻碍城市化的进程而不可实施。城市化是社会发展的必然，是农业国家向工业国家发展的必由之路。为了消除城乡二元结构，为了实现城乡一体化，城市化是一剂良药。中共中央每年的一号文件都是围绕三农问题而展开的。连续六年后的今年（第七年）的一号文件仍然以三农问题为主题，强调农村的城镇化。城镇化来自于农民的自愿自发和积极性，如果农民不能从城镇化中得到利益和实惠，城镇化只是一句空话。然而，“城市的土地，属于国家所有的规定”意味着只要农民集体的土地一进城市就属于国家所有，无须经过任何程序，也不要实施任何行为。土地环境变化造成土地的归属的变化是对土地所有者的侵害。当土地资源不能成为投资和交换对象时，农民难以计算其土地所有权消灭所带来的损害；当土地资源可以在市场上自由配置，其交换价值被显现披露无遗时，农民便知道自己的损害。由于土地资源的稀缺性、不可增长性（围海、湖造地除外）以及对于土地的利用，土地价值不断地在上升。当农民看到土地资源的交换价值时，自然阻止集体土地变为国家土地，其方式就是阻碍城市化。由于城镇化的主导力量来自农民，农民一旦为了保全自己的利益就必然走向城镇化的反面。

其次，现实状况表明这项规定在实际中并没有被实施。改革开放以来，农村经济发展迅速，使农村存量建设用地焕发出崭新面貌：道路四通八达，条条与城市道路对接；楼房鳞次栉比，大量城市人口在此安居；集市车水马龙，城乡商贾云集。土地的建设具有辐射效应，说不清是城市建设带动了农村建设还是农村建设带动了城市建设。总之，城市与农村的建设用地，因建设的辐射效应带动了地价的上升，地价的上升吸引了大量资本投入，资本的进入促进了农村土地的建设。这种良性循环最终导致城乡土地一体，使农民集体的土地成为城市的土地。时下，农民集体的土地成为城市的土地的现象如雨后春笋般地涌现，但除了农民全部自愿转换身份，撤销集体建制外，没有一个村的集体土地被政府确定为国家土地。这说明实施这一规定，缺乏现实基础。徒法不能自行，执法者拒绝实施该规定，人民群众又反对其存在，学界则否定其理论基础，该规定最终是不可实施的。

五、结语

“城中村”的出现，使村土地集体所有的现象与城市土地属于国家所有的法律规定发生了冲突。解决冲突的途径不能强行要求农民改变身份，撤消集体建制；不能降低征收标准，扩大征收范围；不能直接适用《宪法》的规定以及《土地管理法》第2条、《物权法》第48条的规定改变土地权属，只能修改宪法和法律，删除“城市的土地，属于国家所有”规定，允许农民进城建设城市。

必须说明的是，如果农民集体的土地全部被城市包围，且该土地已经不再作为农用地，都改变为建设用地，农民基于自愿都改变了身份成为城市居民，则该农民集体组织因成员的全部脱离而无存在必要，应当撤销原集体建制。集体建制被撤销，集体所有权的主体因此而消灭，集体的土地成为无主财产而归国家所有。因为，依据我国《物权法》的规定，集体所有的财产包括农民集体所有的财产和城镇集体所有的财产。土地除国家所有外只能为农民集体所有。物权法上的农民，是指户口登记在农村并为农业户口的农村人。时下中国的农民是一种身份，与户口有关。农民户口变为城市户口后原农民的身份不再存在。国家取得集体土地所有权后应当给与原农民集体成员相应的补偿和安置。

注：

1参见李忆冰、崔海洋：《杭州市“城中村”改造规划研究》，http://www.hangzhou.gov.cn 2003-10-20 15：28：57。

2参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版。

3我国《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”我国《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家。”我国《物权法》第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”何谓“城市”？何谓“城市郊区”？至今未见严格的法律意义上的界定。关于城市与郊区的含义，有地理和历史学上的意义，有行政区划学上的意义，有城市规划学上的意义，也有社会经济学上的意义。无论从哪个角度给“城市”和“郊区”下定义，以上所述之“城中村”，都应当被确定为城市的组成部分。本文的重点并不在于论证“城中村”为城市的一部，故关于城市的界定在此不赘。

4该管理办法由南京市“城中村”改造建设工作领导小组办公室制定颁布，由南京市政府办公厅关于转发。

5值得一提的是，新中国成立之初为巩固新政权、建设新中国，法律直接规定某一主体某种土地归属于国家，例如《土地改革法》第18条规定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼、河港等，均归国家所有，由人民政府管理经营之。”然而，国有化多半是通过国家行为的介入实现的，例如《土地改革法》第25条规定：“沙田、湖田之属于地主所有或为公共团体所有者，均收归国有。”依此规定，只有实施收的行为，才能改变权属归国有，换言之，应当实施收的行为与归的行为这两个行为。该条文不能自动产生地主土地所有权向国家土地所有权转变的法律效果。又如《农村人民公社工作条例修正草案》规定，政府可将未划入农民集体范围内的土地归属于国家所有。

6我国《宪法》第10条第3款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”我国《土地管理法》第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”

7我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》第42条第1条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

8参见国务院法制办公室公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》。

9《法国民法典》第539条规定：“一切无主或无继承人的财产、或继承人放弃继承的财产，均归国家所有。”《德国民法典》第928条第2款规定：“放弃的土地占先权归该土地所在的州的国库。国库因作为所有权人在土地登记簿中登记注册而取得所有权。”《日本民法典》第239条第2款规定：“无主不动产，属国库所有。”《瑞士民法典》第659条第1款规定：“由于滩涂、积土、土崩、公共水域水路或标准水位的变更、或由于其他情形由无主之地生出有利用价值的地面时，该土地属所在地的州所有。”

10参见《北京市公安局关于为本市部分农业人口转为非农业人口的实施方案》第1条。

11我国1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”

12我国1975年《宪法》第6条第3款规定：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”我国1978年《宪法》第6条第3款规定：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。”

13我国1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”14我国2004年《宪法》修正案将1982年《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

15详见我国《物权法》第42条。

16参见《上海市闵行区七宝镇九星村围绕发展抓创建创新载体强素质》，http://www.qldzh.com/viewthread.php?tid= 1373＆sid=481qu8，2010年8月27日访问。