单位犯罪有关亟待解决的程序问题研究

陈辐宽

（上海市人民检察院第二分院，上海 200070）

单位犯罪有关亟待解决的程序问题研究

陈辐宽

（上海市人民检察院第二分院，上海 200070）

目前关于单位犯罪诉讼程序的法律规定比较粗疏，直接影响对单位犯罪的处理；设立单位犯罪诉讼程序，应根据单位犯罪的特点，坚持三个原则；单位犯罪诉讼程序中，无论双罚制还是单罚制，都存在单位被告和个人被告两个主体；诉讼代表人的地位介于诉讼代理人与当事人之间，建议将其列为诉讼参与人的一种，不宜对其适用强制措施；诉讼代表人应当由最能代表和维护被告单位权益、未参与单位犯罪和一般熟悉单位经营管理活动的人担任，建议增设“诉讼代表人陈述”证据种类。

单位犯罪；诉讼程序；立法缺陷；实践问题；解决对策

单位作为市场经济的主体，在司法实践中，其犯罪行为呈日益增多的趋势。与自然人犯罪相比，单位犯罪的社会危害性更大。单位犯罪是1997年刑法新规定的内容，由于1996年刑事诉讼法早于刑法的修订，所以刑事诉讼法中尚未有单位犯罪诉讼程序的规定。为解决实践中追究单位犯罪刑事责任的客观需要，最高人民法院于1998年9月颁布施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一章专门规定了单位犯罪案件的审理程序。由于《解释》相对粗疏，司法实践中在处理单位犯罪案件时，对许多诉讼程序问题存在争议，直接影响到单位犯罪的认定和处理。因此，总结单位犯罪诉讼程序的实践经验，发现问题，提出对策，完善立法是一个亟待解决的课题。

一、单位犯罪诉讼程序的立法缺陷与实践问题

单位犯罪在实体上有别于自然人犯罪，从程序上看，单位犯罪的诉讼方式也有其特殊性，如管辖、诉讼代表人制度、强制措施的适用等。目前关于单位犯罪诉讼程序的规定主要在《解释》第十一章，内容从第207条至第216条，共计10条,主要包括以下几方面。一是诉讼代表人的确定。《解释》第208条规定，代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。二是对诉讼代表人的出庭保障。《解释》第210条规定，接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。三是诉讼代表人的权利。《解释》第211条规定，人民法院审理单位犯罪案件，被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位于审判台前左侧。第212条规定，被告单位需要委托辩护人的，参照本解释有关辩护的规定办理。四是被告单位注销的审理。《解释》第215条规定，人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。

《解释》关于单位犯罪诉讼程序的规定对于保障单位犯罪诉讼程序的顺利进行具有积极的意义，但是《解释》规定得尚不够全面完善，对许多问题都没有涉及，如被告单位能否自己不到场，委托诉讼代理人参加诉讼？被告单位代表人拒不到庭，又不委托代理人到庭的，法院能否在查清事实后缺席判决？诉讼代表人在单位犯罪案件诉讼程序中处于什么样的地位，是被告人、诉讼代理人还是证人或其他诉讼参与人？诉讼代表人必须具备什么样的资格，是否必须熟悉单位的经营管理活动？实践中法院以单位确定的诉讼代表人不熟悉案情为由，而不予确认诉讼代表人资格，导致诉讼无法进行的做法是否合理？根据相关规定，诉讼代表人应当是单位的法定代表人、主要负责人或其他负责人，当这些人同时受到指控而又找不到合适的诉讼代表人选时如何处理？上述诸多程序问题的存在，导致司法实践中有时对于单位犯罪特别是其中被告单位的刑事责任无法追究，检察机关只好以自然人犯罪起诉。法院经审理后，有的认定为单位犯罪以单位犯罪定罪处罚，有的虽不认定为单位犯罪，但在量刑时却直接按照单位犯罪的主管人员或直接责任人员处罚，出现诉判不一、法律适用不统一的状况。

二、设立单位犯罪诉讼程序应考虑的原则

设立单位犯罪诉讼程序才能使司法机关在处理相关案件时有法可依，既保护被告人和被告单位的合法权益，又保障单位犯罪受到准确地刑事追究。设立单位犯罪诉讼程序应当考虑如下原则。

第一，坚持程序法设计与实体法规定相适应的原则。尽管程序法有其独立的诉讼价值，但总体而言，程序法的一个重要功能是保障实体法的实施。程序法和实体法相辅相成，相互结合，才能保障社会公平正义。离开了实体法，程序法只能是没有实质内容的形式；离开了程序法，实体法的内容也难以得到有效实施。刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任；第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。这是对单位犯罪的概念和处罚的规定。程序法的设计应当与实体法的规定相适应，刑法规定了对单位犯罪的两种处罚方式：单罚制和双罚制。在设立单位犯罪诉讼程序时也应当考虑这一因素。将来实体法发生修改、变化时，也应相应地设计单位犯罪的诉讼程序。

第二，保护被告单位合法权益的原则。单位犯罪诉讼程序的一个特点是存在被告单位这一主体。作为诉讼的主体，被告单位的合法权益应当同样得到法律的保障。与自然人犯罪的诉讼程序不同，自然人本人可以亲自到场维护自己的合法权益。而单位作为个人的集合体，本身不可能参加诉讼，其各项诉讼活动必须由诉讼代表人代为进行。由于诸多方面的原因，有时被告单位的利益无人代表，或者虽有诉讼代表人但代表人不能很好地代表和维护被告单位的合法权益。设计单位犯罪诉讼程序时对此应当充分考虑，保障刑事诉讼中每个被告单位都有诉讼代表人，以切实有效地维护被告单位的合法权益。

第三，便利诉讼原则。任何诉讼程序的设计都是为实践服务，脱离司法实践的诉讼制度难以得到有效执行。设立单位犯罪诉讼程序应当遵从便利诉讼的原则，这包括几个方面：一是要便于被告人、被告单位的诉讼代表人和其他诉讼参与人参与诉讼，为他们参与诉讼提供便利条件。二是在保障司法公正、维护当事人合法权益的前提下，尽可能简化诉讼程序，避免制度的人为繁琐化、复杂化。三是程序的设计要科学合理，便于实践操作，符合司法实践情况。

三、单位犯罪诉讼程序的若干问题及解决对策

从司法实践看，单位犯罪案件诉讼中需要解决的程序问题很多，这里仅择取几个主要问题加以探讨。

（一）关于被告单位的确立

单位犯罪的处罚方式有单罚制和双罚制两种。目前存在分歧的是在实行单罚制的情况下，单位是不是诉讼主体，要不要被列为被告人。对此存在几种不同的观点。第一种观点认为，被告人的确定因刑法对其刑罚制度规定的差异而不同。在双罚制下，是一个犯罪，两个犯罪主体，存在两个诉讼主体——被告单位与单位的有关人员；在单罚制下，是一个犯罪，一个犯罪主体，只有一个诉讼主体即单位的有关人员。1根据这种观点，在实行单罚制时，由单位主管人员和其他直接责任人员作为犯罪嫌疑人、被告人即可，单位无须作为独立的诉讼主体参与诉讼。第二种观点认为，不论是单罚制还是双罚制，单位及其相关责任人都是诉讼主体，都应成为独立的被告人。2第三种观点认为，在双罚制下，单位是被告人，单位中相关责任人也是被告人。单罚制下虽然单位也是犯罪主体，但由于法律不追究其刑事责任，它就不是被告人，不应参加诉讼。3

笔者认为，既然认定为单位犯罪，无论实行双罚制还是单罚制，被告单位当然成为诉讼的主体参与诉讼并列为被告，即任何单位犯罪案件都存在单位被告和个人被告两个主体。其理由是，单位构成犯罪是追究个人被告的刑事责任的前提。在单罚制下，对单位直接责任人员适用刑罚是以单位构成犯罪、应负刑事责任但依法不予处罚为前提的。认定单位犯罪是对单位行为的一种否定性评价，是对单位的名誉及其他权益的一种惩罚，应当肯定单位的诉讼主体资格，让其参与诉讼接受审判，才能确认单位有罪，保障司法公正。在单位犯罪诉讼程序中，个人被告的诉讼行为与单位被告的诉讼行为的目的不同。个人被告的诉讼行为主要从维护其自身权利和承受自身的法定义务的角度来进行，单位被告则是为了维护其作为一个整体的单位的权利或者履行作为一个整体的单位的义务进行诉讼活动。如果因为实行单罚制而将单位排除在被告人范围之外，就会出现在单位未参加诉讼和未充分行使诉讼权利的情况下就给其定罪的现象，这不仅严重损害程序公正，也会直接损害实体公正。

（二）关于诉讼代表人的法律地位和诉讼权利义务

1.法律地位

诉讼代表人的法律地位是一个重要的基础性问题，它决定着诉讼代表人在刑事诉讼中具有哪些权利义务、能否对之采取强制措施以及审判中的席位设置、诉讼代表人陈述的证据归类等。然而目前有关法律规定对此并不明确。《解释》将之规定为“代表被告单位出庭的诉讼代表人”，由于诉讼代表人并不是被告单位本身或被告人，《解释》又同时规定，诉讼代表人拒不出庭，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。从这里看，似乎诉讼代表人本身就是当事人（被告单位或被告人），因为在刑事诉讼中，拘传是种法定的强制措施，只能对犯罪嫌疑人、被告人适用，对证人、鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人都不能适用。那么诉讼代表人在诉讼中处于什么样的地位呢？对此存在两种不同的观点。第一种观点认为：“诉讼代表人实质上是一种诉讼代理人，如同法人参加民事诉讼活动一样需他人代理，诉讼代表人与被告单位是一种委托与被委托的关系，他在刑事诉讼中，既不是证人也不是被告人，而是具有独立诉讼地位的诉讼参与人。诉讼代表人本人并不是被告人，不能把他视为刑事被告人，也不能要求他承担被告单位应负的刑事责任。”4第二种观点认为，无论就其性质还是法律地位而言，代表被告单位进行诉讼的人既不是辩护人或被告人，也不是证人或委托代理人，而是属于一种新的具有相对独立地位的当事人——被告单位的诉讼代表人。5

上述两种观点都有值得商榷的地方。第一种观点认为不能把诉讼代表人视为刑事被告人，不能要求他承担被告单位应负的刑事责任，这是正确的。但是，诉讼代表人与诉讼代理人有所不同。根据刑事诉讼法，“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。可见，根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼中（附带民事诉讼除外，附带民事诉讼实质上为民事诉讼），诉讼代理人是代理被害人一方，而诉讼代表人是代理被告单位一方。更为重要的差别在于，与刑事诉讼中的诉讼代理人不同，诉讼代表人的代表权比诉讼代理人的代理权限更大，或者说是一种全权代表。这是因为在刑事诉讼中委托了诉讼代理人的，被害人、自诉人一般也应到场，行使法定的权利和承担法定的义务。而诉讼代表人是代表被告单位，被告单位本身不可能出席法庭，参与各种刑事诉讼活动。被告单位在诉讼中的权利和义务（除最后的刑罚承担外）都全权委托诉讼代表人代为行使和履行。第二种观点认为诉讼代表人不是委托代理人，有其合理性。但是，诉讼代表人也不是当事人。刑事诉讼法规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。与当事人不同，诉讼代表人参与诉讼并不是维护自己的利益而是被告单位的合法权益，此外，一个最重要的区别是，在刑事诉讼中，当事人是不可更换的，需要承担案件的处理结果，而诉讼代表人是可以指定和更换的，最后的处理结果也是由其代表的被告单位承担而不是诉讼代表人自己承担。

所以，笔者总体认为，诉讼代表人与诉讼代理人和当事人都有较大的差别，地位介于诉讼代理人与当事人之间，从诉讼权利义务的履行与承担看，诉讼代表人相当于当事人地位，但从其产生方式及实体权利义务的履行与承担看，诉讼代表人又相当于诉讼代理人。因此我们建议将来刑事诉讼法修改时，将诉讼代表人单列为诉讼参与人的一种，规定“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代表人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。与此相应的是，在法庭席位设置时，不宜将诉讼代表人的席位设在被告席上，而应设在与诉讼代理人相对应的辩护人席旁。

2.诉讼权利义务

诉讼代表人代表单位享有刑事诉讼法规定的保障刑事被告人的基本权利，如辩护权、上诉权、申请回避权等，同时应当履行被告人应尽的诉讼义务，如接受司法人员的依法询问、听从合法传唤，按要求参加刑事诉讼、遵守诉讼秩序等。《解释》规定，人民法院审理单位犯罪案件，被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。被告单位需要委托辩护人的，参照本解释有关辩护的规定办理。这是正确的，对此一般无多大争议。争议较大的是，《解释》规定，对诉讼代表人拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。对此存在几种不同的观点。有种观点认为，诉讼代表人本身并非被告人，对他自然不能采用剥夺或限制人身自由等强制措施。但对于经合法传唤，又无正当理由而拒绝出庭的诉讼代表人，为了保证刑事诉讼的顺利进行，法院有权对其采取拘传和强制出庭的措施。6也有学者认为，如果单位的法定代表人不是犯罪嫌疑人、被告人，就不具备对他适用强制措施的前提条件。如果对他采取强制措施，这无疑是对无罪公民人身权利的侵犯。7

笔者倾向于第二种意见。诉讼代表人虽然代表着被告单位，承担着被告单位诸如出席法庭、保障案件事实查明、使案件得到公正处理等权利义务，如果诉讼代表人不履行相关诉讼义务，就会妨害刑事诉讼的顺利进行，但是诉讼代表人毕竟不是被告人，没有参与犯罪活动。根据刑事诉讼法的规定，拘传是法定的强制措施之一，只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对证人、鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人都不能适用。因此我们不赞同对诉讼代表人适用剥夺或限制人身自由的任何强制措施（包括拘传）。由于诉讼参与人不履行出席法庭的义务就会妨害刑事诉讼的顺利进行，笔者认为在确定诉讼代表人时应当事先征求其本人的意见，对于接受被告单位委托或受司法机关指定的诉讼代表人，相信其一般都会愿意履行出席法庭的义务；对于确有其他原因或拒不出庭履行义务的，则应该及时更换诉讼代表人。

（三）关于诉讼代表人的资格与确定方法

1.诉讼代表人的资格

目前实践中对什么人可以担任单位的诉讼代表人，做法很不规范：有的是现任法定代表人，有的是委托代理人，有的是原法定代表人既作为被起诉的直接负责的主管人员又代表单位参加诉讼，还有的是没有人代表单位出庭等。其中，第三种情况较多，即同一人既代表单位参加诉讼，又是被指控单位犯罪的直接负责的主管人员。8有这样一起典型案件，被告单位某水产贸易有限公司及被告人徐某某、林某某、孟某某走私普通货物、偷税案，检察机关以单位犯罪起诉，在开庭审理时，因该公司涉案人员全部被认定为直接责任人员，检察院在起诉时建议由其上级主管部门确定诉讼代表人代表该单位参与诉讼，该公司上级主管部门遂指定该公司一名普通员工作为诉讼代表人。法院以该员工不熟悉案情为由，要求重新确定诉讼代表人，但该公司中熟悉案情的人员已经全部被作为单位的直接责任人员提起公诉，法院遂以无诉讼代表人为由，不确认诉讼代表人资格，导致诉讼无法进行。

诉讼代表人应由谁来担当？《解释》规定，诉讼代表人一般由单位的法定代表人或者主要负责人担任，法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为诉讼代表人出庭。我们认为这是正确的，但还不尽完善。在确定单位诉讼代表人时，应当坚持以下原则。

首先，诉讼代表人应当由最能代表和最能维护被告单位权益的人担任。诉讼代表人，顾名思义是参与诉讼的代表，应当由最能代表被告单位，维护被告单位合法权益的人来担任。当最佳人选无法获得时，只能退而求其次，由次佳人选担任。至于现任法定代表人与原法定代表人相比，笔者认为应当由现任法定代表人担任为宜，因为诉讼的结果即单位是否承担及如何承担刑事责任，对单位的声誉、活动和今后的发展关系重大，由现任法定代表人行使诉讼权利是其职责所在。如果由原法定代表人参加诉讼，因为案件的判决结果与其没有直接的利害关系，其可能漠视单位利益，甚至放弃有关诉讼权利，不利于维护被告单位的合法权益。

其次，诉讼代表人应当由未参与单位犯罪的人担任。若诉讼代表人参与了单位犯罪，一方面其自身可能被采取了强制措施，人身自由受到一定限制，不便为单位参与诉讼进行一些必要的活动，如委托辩护人、提供证据等，不利于维护被告单位的权益；另一方面由于其个人利益和单位利益并非总是一致的，与被告单位之间存在责任的分担问题，可能为推卸个人责任而归责于单位，损害单位利益。

再次，诉讼代表人一般应当由熟悉单位经营管理活动的人担任。单位犯罪通常发生在单位的经营管理活动中，由熟悉这种活动的人担任诉讼代表人能较好地维护单位的合法权益。当然，特殊情况下，在没有熟悉单位经营管理活动的人作为被告单位诉讼代表人时，可由上级主管部门确定其他能够代表和维护单位利益的人作为诉讼代表人，而不能以不熟悉案情为由不确认诉讼代表人资格，导致诉讼无法进行。

2.诉讼代表人的确定

诉讼代表人代表的是被告单位，在诉讼中维护的是被告单位的合法权益，谁能较好地代表被告单位和维护被告单位的利益，被告单位及其上级主管部门最为清楚。因此，一般情况下，诉讼代表人应当首先由被告单位或其上级主管部门确定为宜。由于单位犯罪中，法定代表人或者主要负责人往往被指控犯罪，诉讼代表人应当由单位的其他负责人确定一人担任，当单位的法定代表人和所有负责人都被指控犯罪时，应当由单位成员推选或上级主管部门择优确定一人作为诉讼代表人。

实践中存在争议的是，在刑事诉讼过程中，哪一个司法机关有权最后确定诉讼代表人，有几种不同观点。第一种观点认为，应当由侦查机关确定。根据刑事诉讼法的立法精神，诉讼代表人应在单位被作为犯罪嫌疑人立案侦查时产生，并参加诉讼活动，而不宜在审判阶段产生并参加诉讼。因此诉讼代表人应当由侦查机关确定，这有利于维护被告的合法权益。9第二种观点认为，应当由检察机关确定。因为《解释》第208条规定，若诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。第三种观点认为，应当由法院最后确定。其理由是“人民检察院作为控方，与被告单位处于相互对立的诉讼地位，由其确定诉讼代表人既无法律依据也有失公平、公正。因此，对诉讼代表人的指定权应由处于中立地位的人民法院行使”。10笔者赞同第二种观点，认为由检察机关来最后确定诉讼代表人最为适宜，其理由包括以下几方面。一是由检察机关确定诉讼代表人并不会有失公平、公正。与国外大多数国家的检察机关不同，我国的检察机关并不是单纯的公诉人，而是法律监督机关，负有保障法律正确统一实施的职责。二是在刑事诉讼中，唯有检察机关基本参与了刑事诉讼的全过程，也最了解被告单位的基本情况，更何况案件一旦进入审查起诉阶段，公诉部门还要认真听取单位代表的意见，确定诉讼代表人已具有程序上的紧迫性。三是检察机关在最后确定诉讼代表人之前应当征求被告单位或其上级主管部门的意见，或者直接确定其推荐的人选。

（四）关于诉讼代表人陈述的性质

诉讼代表人的陈述是一种重要的言词证据。对于诉讼代表人的陈述属于刑事诉讼法规定的七种证据中的哪一类，存在较大的争议。有的学者认为它属于证人证言，诉讼代表人是以证人的身份就自己所知道的案件情况向有关司法机关提供证言；多数学者认为它相当于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，也就是“单位被告的诉讼代表人应归属于被告一方的当事人，其陈述应视作单位被告的供述和辩解”。11笔者基本赞同后一种意见。从诉讼代表人的地位和其陈述的性质看，诉讼代表人的陈述应相当于但不完全等同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。其理由是：一方面，诉讼代表人参与诉讼是为了维护被告单位的利益，履行的是为被告单位辩护职能，其陈述相当于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；另一方面，诉讼代表人的陈述又不完全等同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。如前所述，犯罪嫌疑人、被告人是被指控犯有某种罪行的人，与案件的处理结果有直接的利害关系，要接受法院裁判的约束。作为被告单位的诉讼代表人显然不具有这些特点，不属于犯罪嫌疑人、被告人，因而其陈述不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。此外，诉讼代表人的陈述也不属于证人证言。证人只能就其所知道的案件情况，站在客观中立的立场上作证，不允许其诉讼活动带有任何主体利益的主观趋向性。但诉讼代表人在诉讼程序中是为了维护被告单位的利益参与诉讼，明显不符合证人“中立性”特征。证人具有不可替代性，既不能被委派也不能被任意指定，而诉讼代表人则可因依法委派或指定而产生，并且在诉讼中可以依法予以更换。因此，诉讼代表人的陈述也不同于证人证言。基于诉讼代表人的特殊地位及其陈述的特殊性质，建议将来修改刑事诉讼法时，在证据种类中增设一种“诉讼代表人陈述”的证据。

注：

1何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第485-486页。

2高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第30页。

3陈泽宪主编：《新刑法单位犯罪的认定与处罚》，中国检察出版社1997年版，第90页。

4、6、9程宗璋：《单位犯罪的诉讼程序论》，《河南社会科学》1999年第3期。

5、11邓云：《论单位犯罪诉松程序的特殊性》，《湖南省政法管理干部学院学报》1999年第3期。

7孙光焰：《试论单位犯罪刑事诉讼程序的几个问题》，《政法论坛》1998年第2期。

8白山云：《审理单位犯罪案件程序中存在的问题》，《法学杂志》2000年第1期。

10邓晓霞：《试论单位犯罪追诉程序中的诉讼代表人制度》，《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第5期。

（责任编辑：石 泉）

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1005-9512（2010）03-0154-07

陈辐宽，上海市人民检察院第二分院检察长。