刑事证据资格的合法性研究——兼论我国刑事证据规则的完善

项谷 张震

（上海市人民检察院第一分院,上海200030；上海市人大常委会,上海200003）

什么样的证据1可以进入诉讼程序，并被司法机关许可采纳，是司法证明的核心问题之一。英美法系国家习惯上称之为证据的可采性，大陆法系国家称之为证据能力，我国学界则习惯使用证据资格的表述。相对而言，英美法系秉承规范证明的传统，为解决证据可采性的认定问题确立了蔚为壮观的证据规则。从我国现行法律规定来看，证据规则尚未成为一个完整的体系，其虽已确立了为数不多的证据资格规则，诸如刑讯逼供获得的口供要排除等，但无庸讳言，我国证据资格标准缺失、规则太少且缺乏可操作性等仍是亟待解决的现实问题；现有的证据资格规则在我国刑事诉讼中也未发挥其应有的作用，这些值得我们去不断研究、探讨。

一、合法性是刑事证据资格的核心问题

按照我国通行的证据法理论，证据应当包括三个基本特征，即客观性、关联性和合法性。因此，通说认为，我国的证据资格规则包括了客观性规则、关联性规则、合法性规则三部分。客观性规则，是指作为案件证据应当是客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都应当是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物；关联性规则，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有实质联系，从而对案件事实有证明作用；合法性规则，是指证据必须符合法律规定的采纳标准，才能为法律所容许。在我国当前的司法实践中，上述三项标准在解决疑难证据的资格问题上均不可或缺。然而，三者的重要性并不完全一样，其中合法性标准是最不容易把握的尺度。

从理论上说，合法性要求证据符合收集、提供证据的主体必须合法，取证程序必须合法，证据的表现形式必须合法等三个基本标准。证据可采性的合法性标准似乎很清晰。但根据辩证唯物主义的基本理论，主观对客观的认识在特定的一点上是无法穷尽的，人们对客观规律的认识总是跟在复杂的社会实践后面。以上合法性的三个基本标准并未能解决实践与认识循环往复中存在的许多问题。司法实践中很多证据问题多是因由合法性而起。例如，行政机关、纪检机关在行使职权过程中获取的相关材料移送给司法机关时，是否可以说行政机关、纪检机关就是合法的证据采集主体；又如，根据现行刑事诉讼法第42条的规定，电子证据不在七种证据形式之列，是否意味着电子证据合法性的缺失；再如，诱惑侦查是否属于违反取证程序，等等。因此，虽然我国刑事法律确立了合法性的三个基本标准，但由于尚缺乏完善的证据排除规则和适用机制，就某一证据是否合法、其不法因素是否足以导致被排除在个案的可采纳之外等，均有待司法人员进行个案裁量。因此，合法性规则亦可以看作为我国刑事诉讼中的证据排除规则。虽然此前学界和实务界对非法证据是否予以排除进行了持久的辩论和研究，但笔者认为，仍有必要将证据资格的一些合法性迷题展开针对性研究，以完善我国的刑事证据规则。

二、非法证据的概念及其排除规则

（一）非法证据概念的正确定位

研究刑事证据的合法性，首先必须解决“非法证据”的问题。学界通说认为，对于非法证据原则上应当排除。然而，对何为“非法证据”，却鲜有深入探讨。《牛津法律辞典》的释义是：“非法证据是指通过非法手段而获取的证据。”而中国《诉讼法辞典》对其定义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序而取得的证据材料。”2不难看出，二者之间是有分歧的。前者侧重对非法取证行为的限定，后者含义则更为宽泛。笔者认为，学界通说的“非法证据”以前者为研究对象更为确切、适宜。

首先，从非法证据排除规则发端的美国来看,非法证据排除的缘起，就是一种对抗国家机关攻击性执法行为的人权保障措施。《美国宪法》第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理由搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由,并且要求有宣誓的支持并明确指出要搜查的地点和要扣押的人物,否则均不得签发搜查证。”3英美法系国家是基于人权保障的原则，对非法取证行为予以否定的。

其次，在大陆法系国家，否定非法证据的理念也是基于人权保障的考虑。如《法国刑事诉讼法典》第171条规定:“违背本法典的任何规定或有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为,如果侵犯了有利害关系的一方当事人的利益,均使其行为无效。”《德国刑事诉讼法》第136条规定:“（一）对被指控人不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或催眠方法予以侵犯。只允许在《刑事诉讼法》准许的范围内实施强制。禁止以《刑事诉讼法》不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用……”4因此，两大法系均以人权保障为核心，将非法证据的指向对准了故意侵犯当事人合法权益的取证行为。

再次，我国刑事诉讼的有关规定也体现了人权保障原则。我国《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”我国法律虽未对相关证据的效力、产生的法律后果予以明确，但明确否定了侵犯当事人权益的违法取证行为。

综上所述，研究非法证据问题，必须围绕侵犯当事人合法权益这个核心。笔者认为，通常所称的“非法证据”，就是违反法律禁止性规定或者通过较为严重侵犯当事人合法权益的方式取得的证据。没有直接侵犯当事人合法权益，却由于司法人员在刑事诉讼中的疏忽、失误，导致在法定形式上出现瑕疵的证据材料，不是一般意义上的“非法证据”，而是“瑕疵证据”。

（二）非法证据排除的基本规则

关于非法言词证据，无论是学界还是实务界，对此认识都较为统一，即对于非法取得的言词证据应当明确予以排除，在此笔者就不赘述。然而关于非法实物证据是否应当排除，则有相当大的争论。

非法实物证据包括两种：一是非法收集的实物证据；二是通过非法言词证据获取的实物证据。后者又被称为“派生证据”，是通过非法方式获得证据线索，又通过合法程序获取的证据。两种非法实物证据之间的区别在于前者取得程序本身是非法的，而后者的收集程序是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法情形。与非法言词证据不同的是，我国法律没有明确禁止非法实物证据不得作为定案的根据。正因为如此，理论界和司法界对此产生了不同的认识。国外证据规则，对此也是规定不一，大多数国家规定由法官通过权衡原则予以决定。笔者认为，非法取得的实物证据不能直接作为定案依据，应有其他合法证据相佐证。如可以向在取证现场的侦查人员或其他在场人员等了解取证的情况，再结合实物证据和其他证据综合判断；对于通过非法言词证据获取的实物证据，应采取区别于通过非法手段直接获取的实物证据的态度。因为在这种情形下，获取证据收集线索的手段是非法的，但提取证据的程序本身是合法的。具体而言，通过非法言词证据获取的实物证据能直接证明案件事实的，司法机关可予以采纳；不能直接证明案件事实，需结合该非法言词证据才能证明的，该实物证据不具可采性；但结合其他合法证据能证明案件事实的，司法机关亦可予以采纳。

三、瑕疵证据问题

对于瑕疵证据是否予以排除，不能一概而论。笔者认为，瑕疵证据一般是指侦查机关主观上缺乏恶意违反法律规定的意志，但在取证权限、程序等客观行为上出现瑕疵，对其进行取舍，应当主要对“瑕疵”的程度进行分析，看是否对程序造成了实质性侵害，影响了证据的真实性、程序的公正性。对构成实质性侵害的，则予以排除；仅构成形式损害的，则在补救的基础上予以采纳。

（一）构成实质性侵害及其处理

1、收集主体错误

在一些案件中，存在由不具备侦查人员身份的联防队员或其他人员进行侦查取证的情况。笔者认为，法定人员以外的其他人员所收集的“证据材料”，因其不能合法代表国家机关行使特定的国家权力，取证行为于法无据，构成了对当事人权益的实质侵害，应当认定这些证据材料因取证主体不具备合法性，而不得作为定案的证据。

2、实质性违反收集程序

依照法定程序收集证据是确保案件证据质量的必要保证。我国刑事诉讼法多款条文对此作了规定，如第91条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”如果讯问时少于二人，则是属于实质性地违反了刑事诉讼法的明确规定。其取得的证据，即使是真实的，但确实是实质性地违反了证据资格的合法性原则，不具备证据资格。

（二）构成形式上的损害及其处理

构成形式上损害，主要是指在实质上满足刑事诉讼程序的规定，但在具体的表现形式上有瑕疵。如上文所述的讯问犯罪嫌疑人问题，如果确实有两名侦查人员参加讯问，但一人却在讯问笔录上漏签，又如见证人参加勘验检查后没有签名的情况，则这些证据材料都有证据资格存疑问题。我们认为不宜简单认定这些证据材料绝对丧失了证据能力。英美法系认为：“一项瑕疵证据只要满足独立的合理的证据采集方式所能达到的结果，或者即使不通过非法手段也能最终找到的证据，可以认定为一种独立的资讯来源，不适用证据排除规则。”5笔者认为，当证据材料合法性有瑕疵时，不意味着可采性的丧失，不应绝对排除。刑事诉讼具有打击犯罪和保护人权的双重目的，在对刑事诉讼程序不构成实质损害的前提下，应当允许司法机关对证据的形式进行补救。司法机关可以向勘验人员、见证人或者其他在场人核实勘验检查的情况，明确出现瑕疵的原因，通过对这些证据的补强，弥补先前证据的瑕疵。

四、诱惑侦查取证的问题

诱惑侦查一般是指侦查人员或其协助者，为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施犯罪的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。它一般分为两种：一是诱发型诱惑侦查，指被诱惑人实际上并无犯罪的意图，是侦查人员的积极主动的刺激行为使其在强烈的诱惑之下产生了犯意，进而实施了犯罪行为；二是机会型诱惑侦查，指被诱惑人已经具有犯罪意图并实施了一定的犯罪行为，侦查机关为了获取证据，而提供了有利于其进一步实施犯罪的机会或者某种客观条件。

笔者认为，判断诱惑侦查取得的证据材料是否具有证据资格，关键在于诱惑侦查的行为是否违法。首先，诱惑侦查是打击犯罪的现实需要。在某些“无被害人的犯罪”（如贩毒、伪造货币和买卖伪币等）中，与案件有关的人员一般都会竭力庇护犯罪行为，发现犯罪行为和收集有关证据材料都非常困难，有必要在一定限度内允许采取诱惑侦查方式。其次，诱惑侦查有其行为正当性。在犯罪行为对社会的危害性与使用诱惑侦查的负面影响进行权衡后，应当认定在合理限度内进行的诱惑侦查具有充足的正当性。再次，诱惑侦查并不构成对社会的危害、对法律秩序的侵犯。如诱发型侦查，虽然诱惑侦查有可能激发行为者原本没有的犯罪意图，但这并不能导致其犯罪意图的必然形成。行为人在主观上完全有其意志自由，他们对于犯罪行为的违法性、行为后果等都有明确的判断，不能够以犯意受到诱惑而排除其法律责任，也同样不能因此而否定诱惑侦查行为的合法性。所以，因诱惑侦查而取得的证据材料具有证据资格。

当然，笔者亦坚持认为，对于诱惑侦查的运用也必须有所限制，采取诱惑侦查这样的秘密侦查手段，应当取得司法机关同意，未经批准擅自实施所谓诱惑侦查的，其行为一律视为非法，所取得的证据材料也不具有合法性，不能作为证据采信。

五、移送证据的问题

“移送证据”，是指行政执法机关、党的纪律监察部门在依法办理行政案件、纪律案件时，其先前收集的证据材料能否在刑事诉讼中作为证据来使用。一般而言，移送证据可以分为三种情况：（1）行政机关的法定移送。根据我国法律的规定，有关行政机关在执法过程中，如发现其所办案件属刑事案件，应当向司法机关移送，司法机关也应当受理。这些行政机关包括海关、工商、税务、质量监督、环保、动植物检疫等等。（2）纪律监察部门的移送。反腐案件，纪律检查部门一般先行调查，在掌握犯罪事实后再移送司法机关依法处理。（3）行政机关的非法定移送。有关行政机关在行使法定职权时，发现另一类与自己职权无关而应由其他机关负责处理的案件，其先行获取的有关材料向司法机关移送。三者都面临着一个同样的问题，即案件移送后，有关机关所收集的材料能否作为提起公诉的证据。

一种观点认为，公诉案件中，非司法机关不是适格主体，其收集的证据存在资格缺陷，不能作为证据使用。笔者反对这种简单的认识。

1、有关行政机关的法定移送

我们不能混淆行政执法行为与刑事侦查行为的关系。行政执法机关收集有关材料的行为是在其行政执法过程中，为证实行为人是否有行政违法行为而实施的，既不是在刑事诉讼过程中，也不是以刑事诉讼为目的，故而不能言其是刑事证据的收集、调取。当行为人的行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送司法机关，这是一种法定的移送行为。司法机关接受并调取行政执法机关先行收集的材料的行为，才是真正意义上的刑事证据的收集和调取。此时证据收集的主体是司法机关，而调取的对象是行政执法机关。换言之，行政机关仅为证据的来源，不存在行政机关在刑事诉讼过程中搜集证据的问题。因此，司法机关调取的行政机关法定移送材料符合证据资格要求。

2、有关纪检部门的移送

纪检部门的移送与行政机关法定移送略有不同的是，后者根据的是法律明确规定的行政执法权，而纪检部门的移送是依照《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》等党内规章进行。分析这种移送行为，重要一点是必须正确认识我国的国情。当前，一些腐败案件发生在党员干部当中，党的纪律检查机关在查处这类案件中发挥着极其重要的作用。尤其是一些涉及领导干部的案件，仅仅依靠司法机关的力量是难以突破的。相关证据材料的收集，有赖于纪检部门的深入工作。6因此，我们必须认识到纪检部门刑事诉讼前工作的必要性。同时，纪检部门的移送也有其正当性。1989年，中央纪委、最高人民法院、最高人民司法院、公安部联合下发的《关于纪律检查机关与法院、司法院、公安机关在查处案件过程中互相提供有关案件材料的通知》明确规定：“纪律检查机关立案侦查的案件，在检查过程中，发现需由法院、司法院、公安机关依法查处的违法犯罪案件，或在党纪处理之后，还需追究刑事责任的，应按照案件管辖分工，把立案材料（正在检查的案件，提供主要证据；已处理的案件，提供处分决定、调查报告、主要证据和本人交待材料）移送法院、司法院、公安机关。”因此，纪检部门向司法部门移送的证据材料也不应存在合法性问题。

3、有关行政机关非法定移送问题

笔者认为，处理这些证据材料应当把握的一个原则是，看有关主体是否违反了相关程序规定。如行政机关在行政执法中，依照法定程序行使职权而获得了相关材料，虽然案件不在本机关职权范围内，但案件处理的过程不违法，也未侵犯当事人合法权益，应视为合法手段获得了相关证据材料，没有违反程序法的精神与原则，可以作为合法的证据来源。至于行政机关或者纪检部门违反有关程序规定收集证据材料问题，笔者认为应当适用非法证据的排除规则，对符合非法证据排除规则的，予以排除，不能作为证据适用。

六、自然人秘密取得的证据材料的问题

某案中，张某先前曾为某事向张某某行贿，后此事并未如其所愿办成。而后，张某气愤不过，到张某某家讨要以前向其行贿的贿金，且秘密将整个过程录了下来。后来张某向有关部门检举。进入刑事诉讼环节后，张某提交的录音经有关司法部门的鉴定，证明该录音没有发现剪辑现象，录音带中有张某某声音。但是，对于该份录音能否作为证据使用，司法机关内部有了很大的争议。有观点认为，自然人不具备刑事证据采集主体的适格性，其通过秘密手段收集的证据材料当然不能作为证据使用。而且根据最高人民法院有关司法解释，未经他人同意而私自录制的视听资料不能作为民事证据采信。因此，作为比民事诉讼要求更为严格的刑事诉讼，自然人秘密取得的证据材料应当认为不具备证据资格，不得采信。

笔者认为，这种理解并不正确。首先，民事诉讼中自然人可以成为证据收集的主体，而原被告之间存在平等的攻防对抗关系。基于这种平等对抗的考虑，证据收集的手段必然从公平的角度加以考虑和规范。因此，民事诉讼会排斥自然人秘密取证。但刑事诉讼与民事诉讼不同，无论是被害人与犯罪嫌疑人的斗争，还是辩方与控方的对抗，双方的地位都不可能是平等的。如果被害人、证人基于抗制犯罪的原因而秘密获取相关证据资料，或者犯罪嫌疑人或其近亲属等为抗衡控方而秘密获取有关证据资料，这种秘密获取的行为都是为了弥补双方力量的失衡，从公平正义的角度而言，这种秘密获取的行为并未有违刑事诉讼的基本要义，其行为有助于还原案件事实（至于获取的证据材料真实与否，需要司法机关予以查明，而与秘密获取本身的行为无关）。因此，从这个角度上说，行为人的秘密获取行为不必然导致有关证据资料丧失证据资格。其次，刑事诉讼中，证据合法性要求证据的搜集必须由法定主体进行收集。但自然人秘密取得证据材料并不是刑事意义上的调取证据，而只能是一种侦查线索或者抗辩线索的来源。在刑事诉讼中，普通自然人（公诉案件中，犯罪嫌疑人及其代理人以外的人）不可能作为证据的采集主体，但可以作为有关证据材料的一个来源渠道。而其秘密取得的证据资料，可以经合法的证据提供主体的采集而获得合法的证据资格。因此，尽管这些证据材料提供者的主观动机或有不同，但提供者提供的这些证据材料经过有关主体的合法采集后，即由素材而变为诉讼主体所提供的证据材料，仍可以转变成为合法的诉讼证据。

七、电子证据的问题

所谓电子证据一般是指以数据电文形式存在于电脑硬盘或软件磁性介质上的电子信息，或者在计算机系统运行过程中产生的相应数据电文。由于刑事诉讼法第42条仅列明了物证、书证、证人证言、勘验笔录等七种法定证据形式，而没有规定电子证据。因此，有观点认为电子证据不具备证据资格。

笔者认为，从社会发展的角度说，电子证据的兴起是刑事诉讼法修订以后出现的，立法者是不可能对未来发生的事作出估量或判断的。如果要求刑事诉讼法在当时就列明电子证据这种证据形式，的确强人所难。所以，以现行刑事诉讼法没有列举电子证据这个证据形式而排除电子证据的证据资格，是显然违反常理的。证据是案件形成过程中留下的诸多已知的事实和对事实准确的反映及其一切形式，证据种类则是对各种客观存在的事实及其反映形式按一定的属性作出的不同分类。换言之，证据应当是先于证据种类出现的，只有解决证据的法律地位，才能解决证据种类的问题，否则就会陷入主观决定客观的认识误区。

笔者认为，随着社会和科技的发展，总会有一些新的证据形式出现。如在1979年制定刑事诉讼法时，当时规定的证据形式中并无视听资料，但后来在司法实践中不断遇到视听资料被请求作为证据使用，司法机关并没有因当时法律没有明文规定而否定其作为刑事诉讼证据的资格和有效性。而根据2005年4月1日施行的《中华人民共和国电子签名法》第七条的规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，数据电文等电子证据是可以作为证据使用的。

八、完善我国证据规则的建议

司法实践中，有关证据的合法性问题争议比较多，部分原因是由于我国现行法律对此规定尚欠完善，尤其缺乏相关证据规则的规定。为此，结合本文研究的有关问题，笔者就完善刑事诉讼法的相关规定建言如下。

（一）对刑事证据的概念的重新解构

我国刑事诉讼法第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”由于对证据定位为“一切事实”，因此导致在司法实践中对于证据片面追求其“真实”性，而忽略了证据的表现形式和证据取得的程序问题，一些刑讯逼供、违法搜查的情况才会泛滥成灾。因此，笔者认为，有必要在正确理解证据内涵的前提下，重新对证据概念进行定义。

1、证据的内涵

第一，案件事实在发生过程中会形成一些客观的事实，这些事实是形成刑事证据的基础，但其本身不是证据，因为客观事实不具有法律属性。

第二，客观事实必须通过主体的主观能动性才能反映到刑事诉讼中，这里的“主体”应当是与案件、与刑事诉讼有关的人或机构，即刑事诉讼的参与主体，包括犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人等。

第三，反映到刑事诉讼中的“事实”，并不一定是客观情况的真实再现，而是与有关主体的认识密切相关，其功能和目的是说明案件事实发生时的情况。

第四，反映到刑事诉讼中的“事实”具有一定的表现形式而能为人所客观感知，如以声音、视觉效果、文字、电子信息等形式所表现，具有法律允许的表现形式。

第五，反映到刑事诉讼中的“事实”要成为“证据”必须要经过法定的收集程序。

2、证据概念的重构

综合以上内涵，笔者建议重新界定证据概念，将刑事诉讼法第42条第1款修改为：“刑事证据是刑事诉讼的参与主体通过法定的程序，用法定形式将客观事实反映到刑事诉讼中，用以说明案件事实有无以及详细情况的各种材料。”

（二）对证据表现形式的立法完善

对于证据表现形式，刑事诉讼法第42条第2款采取严格规定的形式，明确了物证、书证等七种证据形式，这种规定显然是不周延的。例如电子证据问题，虽然司法解释将电子证据归为视听资料形式，但实际上电子证据与视听资料还是有许多本质上的差异。如果仅在立法中增加电子资料的形式，笔者认为仍属挂一漏万的规定。假如随着科技的发展和社会的进步，其他的一种或几种我们现在所未能预料到的证据表现形式出现，又将面临立法滞后的尴尬境地。鉴于全国人大常委会是我国最高权力机关的常设机构，其有权对基本法律进行解释，笔者建议，对于新出现的证据形式，可以通过全国人大常委会的立法解释予以具体确认。因此，笔者建议将刑事诉讼法第42条第2款修改为：“证据应当具有的形式有：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料；（八）经全国人大常委会认可的其他形式。”

（三）刑事证据排除规则的立法完善

我国《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”该规定对非法证据的效力、产生的法律后果没有明确。因此，目前刑诉法有关证据排除规则的规定还很不完善。即便对刑诉法第42条进行完善，也只是解决了证据概念和证据表现形式问题，完整的证据规则还应当涵盖证据的排除规则。因此，还应当以证据资格合法性的视角，考虑刑事证据排除规则的构建。

笔者认为，应当在立法中先明确排除规则的一般原则，再根据一些特殊情况，具体规定排除规则适用时的特例。基于此，笔者建议将《刑事诉讼法》第43条做如下修改：

第一款明确禁止行为：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他侵犯公民人身权利的方式收集证据。”

第二款明确非法证据排除的一般规定：“采用侵犯公民人身权利形式收集的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不得作为证据使用；以侵犯公民人身权利的方式直接收集的物证、书证、视听资料、电子证据等应有其他证据（非法获取的言辞证据除外）佐证，方予采纳；非法获取的物证、书证、视听资料、电子证据等能直接证明案件事实的，应予采纳；不能直接证明案件事实的，不予采纳。”

同时建议新增加一条，明确排除规则的例外。其第一款为：“下列有疑问的证据可以采纳：

（1）取证时善意疏忽,缺少某种具体手续或因特殊情况未履行某种法律手续而不涉及侵犯公民人身权利的，经有关机关进行程序补救的；

（2）经批准后，以诱惑侦查形式取得证据的；

（3）自然人秘密获取的证据材料，经鉴定未经改动的；

（4）对公民人身权利侵害显著轻微,将其排除不利于惩罚罪犯,维护社会秩序的;

（5）虽以侵害被告人合法权益的手段获得的证据,但被告人申请采用的。”

第二款设定兜底性的特殊条款：“其他未经合法程序采集的证据，将其排除不利于维护国家安全、社会重大利益的，经最高人民法院批准后，可以作为证据采纳。”

注：

1在理解刑事证据的概念时，应当注意不同的法律条文所使用的“证据”一词，其涵义并不相同。有时，“证据”是指证据资料，即有待查证属实的证据的原始素材；有时，“证据”是指作为定案根据的证据。笔者认为，应当对“证据资料”与“证据”有所区分。“证据资料”是诉讼各方提出的，用以支持己方诉讼观点的资料；“证据”是符合证据基本特性（客观性、关联性、合法性）的证据资料。

2柴发邦：《诉讼法辞典》，四川人民出版社1989年版，第47页。

3卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。

4李昌珂：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第66-67页。

5吴延溢：《刑事诉讼中瑕疵证据的界定与排除规则》，《广西社会科学》2003年第8期。

6朱铭元：《纪检监察证据向刑事证据转化刍议》，《人民检察》2006年第22期。