司法调解化解行政争议——一种构建行政关系和谐之新路径

张兆成

(中国政法大学，北京 100088)

一、司法调解的性质

调解权的性质定位，究竟是司法辅助权还是审判权?直到目前为止仍然是一个颇具争议的焦点话题。韩波先生认为，导致目前调解程序进一步向更高水平运行的矛盾，是把调解权与审判权做同质理解的误识遮盖了二者在性质上的矛盾。调解权与审判权之间存在明显差异:审判权具有被动性、中立性和严格的程序化，其结果往往具有稳定性与可预测性;调解则一般具有积极性、主动性和非程序化，其结果更多体现的是灵活机动性。为解决提高调解效能过程中的法理冲突，有必要明确调解权并非审判权，而是审判辅助权。［1］杨荣新先生认为，调解与判决虽是不同的结案方式，但都是法院行使审判权的方式。调解也应走向制度化、规范化，应克服操作上过于随意和失范的现象。［1］“还有观点认为，调解与审判权无关，调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，法官在调解中发挥中介、判断等非决定性作用。”［1］

笔者认为，就司法审判与司法调解的之间的关系而言，主要体现在以下方面:一方面，就二者的联系来说，第一，无论是司法调解还是司法审判，二者就其权力之属性是完全一致的，即都是一种司法权的运用，是司法权解决纠纷的一种方式与手段。第二，二者追求的结果是一致的。无论是以司法调解的方式结案还是以审判判决的形式实现对于案件的审理，二者的直接目的与结果都是为了解决纠纷，息事宁人。第三，两种办案的基本要求有其一致性。司法调解与司法审判都要求司法机关及其工作人员站在价值中立的立场之上实现对于案件的办理，案件的调解与审理过程中都要求法官遵循最起码的自然正义原则，不能自己是自己案件的法官。第四，两者最终的价值理念是趋同的。司法调解与司法审判，其最终的目的都在于通过司法权的介入及其运用以实现对被扭曲了的社会关系进行新的修复与整合，从而起到抚平社会关系被破坏而带来的创伤。第五，二者在根本性质上是完全相同的。二者虽然在运行机制上有所不同，但都是在司法权介入下实现对社会关系的调整，是同一种社会控制模式下的不同方法。另一方面，二者在很多方面也存在不同之处:第一，虽然调解与审判都是司法权的一种运用机制，但是二者在权力体现的强度上体现出明显的区别。司法审判在审理的过程中法官完全可以根据自己的判断强制性的对案件予以审理与判决，而司法调解则体现了与其不同的特点，那就是整个调解过程基本上都是在当事人的意志之下进行的，司法权介入的广度和强度都远远不同于诉讼审理、判决中的那么明显。在司法调解中，法官的调解权是有限度的，体现出一种弱司法权形式。第二，也是和第一点相联系的，即在二者实现对案件的办理过程中当事人参与的程度是有较大的差别的。在司法审判的过程，案件一旦由当事人送交法院受理以后，那么在一定的意义上，当事人将不能完全的决定案件的审理进程。但是这个问题在调解中却恰恰相反，当事人在调解过程中完全可以根据自己的需要随时对案件提出自己的主张并直接影响调解的进程，以及调解过程中当事人实体权利的处分完全按照自己的意志进行。第三，正如前述，在程序的设置上，由于司法审判权作为一种刚性的权力行使方式，因而，在程序上遵循的是被动型，并且为了确保案件被公正的审理，案件的审理过程一般要有严格的程序上的限制。而与此相反的是，司法调解在程序上则没有那么严格，它往往在与诉讼程序相比的情况下更加具有灵活性、主动性以及非程序化，从而显示出其在办案过程中的一些较审判的比较优势，避免了审判程序的程式化与呆板性。第四，就司法调解与司法审判解决纠纷的机制来说，二者的直接目的都是解决纠纷。但是究其法律效果与社会效果来说，司法调解往往能够对于纠纷解决的同时实现更为良好的社会效果，有利于实现法律效果与社会效果的统一。在当前的经济、社会发生巨大变化，特别是在当前的中国社会转型过程中，各种利益关系错综复杂，如果简单的依靠判决的单一方式去解决问题很有可能出现官了民不了，案了事不了的局面，甚至矛盾有可能在一定情况下被再度激化，从而不利于从长远意义上稳定社会关系。而对于司法调解来说，它往往能够绕开单一的司法判决的弊端，寓法律效果与社会效果之中，实现社会关系的稳定与和谐。

以上简要的就司法审判与司法调解之间的关系进行了分析，就司法调解与司法审判二者的功能以及价值来说，它们对于解决经济以及社会交往过程中的各种纠纷都是不可或缺的，二者以自己不同的方式，在各自的规律范围内实现着对社会纠纷的解决，对于稳定社会关系，构建和谐社会都起着彼此不能代替的重要作用。就二者的价值定位以及遵循的共同的权力基础来看，在其根本性质上都是司法权的运用，是司法权在不同情境之下的不同的表现形式，是司法权的不同的运行机制在解决纠纷上的具体手段的不同表达方式。所以，在这个意义上，我们不能简单的得出司法调解权是司法审判权的辅助权，即不能简单的将司法调解权定义为审判辅助权。因为，无论就其存在历史、形式、权力基础以及其存在的地位与价值来说，它不但不亚于司法审判而且在某些方面要比司法审判更胜一筹。所以，毋宁说司法调解是审判辅助权不如将之定位为不同于审判的一种独立的调解权，司法调解权是人民法院司法职能的重要组成部分，这种调解权在司法权能中已经远不止简单的辅助地位。就目前的司法实践来看，其已经在民事司法中得到了广泛的应用和推广，并且在制度上得到了《民事诉讼法》的保障。究其进一步的发展趋势来看，司法调解有可能进一步的在行政诉讼中得到应用并得以推广，甚至在刑事诉讼中也并非完全没有适用的余地。但是，另一方面我们要注意的是，虽然司法调解权是一种不同于审判的独立的司法权能，是一种独立的调解权，但是，由于这种司法调解权有其自身的规律及其解决问题的方式，因而，我们不能简单的将之与司法审判权等量齐观。易言之，我们为了最大限度的实现司法调解积极的法律效果与社会功能的同时，必然要对之缺点和不足进行一定的法律上规范，但是在这里要注意的一点是，虽然基于法治的考虑与实现法律正义的要求要对之进行规范，但是这种规范本身必须要基于司法调解的特点与规律，而不能一味的追求形式法治而牺牲了司法调解的实质正义。所以，对于司法调解的规范化以及制度化必须要适应于司法调解的客观要求以及解决社会纠纷、社会矛盾的客观要求，而不是盲目的一切法治化从而丧失司法调解应有的活力与社会价值。因而，杨荣新先生的观点虽然从总体上来看并无大碍，但是要注意避免将问题引向另一极端，也就是说为了遏制司法调解的弊端一定程度上对之进行法治化要求是必要的、也是必须的，但是绝不是对司法调解全部法制化，以免丧失其应有的功能与价值。当然，就目前学界的另一种观点也是值得注意的，那就是认为“调解与审判权无关，调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，法官在调解中发挥中介、判断等非决定性作用。”［1］这种观点的不科学之处就在于完全的割裂了审判与调解的关系。就目前的审判实践来看，我们仍然实行的是调审合一的解决纠纷的司法模式，法院在解决纠纷的过程中往往是寓调解于审判之中，调节与审判在一定的情况下是可以转化的。另外，我们在理解这两个概念的时候也不能紧紧的局限于二者的字面意思，其实无论是调解还是审判都离不开司法机关的司法工作人员的分析与判断作用的存在。事实上，就目前已经运转的比较成功的民事调解实践来看，即便在调解的诸多环节中很多时候也离不开司法工作人员对于相关案件事实的认定，即要求办案法官查明事实、分清是非，在对当事人以及相关利害关系人真实意思的查明以及是否自愿要求法院主持调解结案等。这些都完全类似于法院针对案件审理过程中的审判程序。所以，简单的认为调节与审判权毫无关系的判断也是缺乏事实根据的。另外，虽然在调解中调解的进行以及能否以调节的方式实现双方的目的的确在很大的程度上取决于双方当事人的意思表示，但是这种意思表示也是有限度的意思表示，并非像有的学者所说的决定权完全在双方当事人或完全取决于双方当事人共同的意思表示。因为在很多情况下，即便双方当事人能够就纠纷的处理意见达成协议仍然要接受法院的审查，法院的审查最低限度的把握是看双方当事人的意思表示的内容是否是双方当事人真实的意思表示以及协议的内容是否违反国家强行法的规定，是否违反国家利益、公共利益以及是否对其他人的利益造成侵害等等。所以，在这个意义上，笔者认为，没有不受限制的私法自治与意思自由，因而，即便在司法调解中这种以极大的尊重当事人意志自由的纠纷解决方式中国家并非毫无作为。虽然笔者也基本同意在司法调解中主要的意思自治的空间让留给双方乃至多方的纠纷当事人本人去处理相关实体与程序上的问题，但是司法权在此过程中并非完全被动并对双方协议过程与结果放任自流。司法调解权在此过程中所扮演的角色更多的是进行对双方或多方当事人所争议的问题进行梳理、对一些确需查明的事实进行查明并主要的针对案件的处理以及当事人的利益关切进行法理与情理的分析以对双方当事人最终和平的解决争端提供建设性法律意见或合乎情理的在不违法国家意志的情况下能被双方所接受的处理意见。同时在对于当事人之间纠纷的解决起到督促作用、斡旋作用，促进当事人之间的沟通与交流，推动案件的进展、谋求妥善的解决争端。在个别情况下，司法调解权也要对当事人之间达成的协议进行最低限度的审查以确保其不违反法律的基本原则、国家的强行法规定以及公序良俗等。建立在以上的分析之上，笔者认为，一定要在司法实践中客观的考察司法调解运行的实际情况，分析其对于解决争端的利弊得失，从而在立法上对其容易失范的地方予以规范，同时也对其相关的规律予以整合并通过立法进一步的发挥其化解社会矛盾的优势。将司法调解的性质定位在一种不同于司法审判的独立的调解权的地位上应该是合乎司法调解的实际的，完全没有在司法调解与司法审判上分出个孰轻孰重，二者是不可代替的。它们共同的以各自的优势在司法实践化解社会矛盾纠纷的过程中起着彼此都无法代替对方的重要作用，对于构建和谐社会是并行不悖的。

二、司法调解化解行政争议的法理与实践基础

(一)行政裁量理论与实践的存在并实际发挥作用

说明和论证在民事纠纷中使用司法调解方式实现对于案件的处理基本上不存在法理上的障碍，但是要将这种解决问题的方法同样的运用于对行政争议的解决的话，就一些学者来说在理论上就存在一定的障碍了。因为我们知道，在民商事交往过程中主要奉行的是私法自治、意思自由，国家在对于当事人交往过程中的很多事务都是在法律上奉行最少的干预政策，从而在法律上当事人享有更多的意思自治的空间。然而，对于在公共行政实践中行政主体实施行政行政行为更多的是要受公法规范的约束，行政主体的行政行为是公共意志的表达，其实施行为的正当性与合法性时刻都要受到行政法的规制。从而，不能像普通的民事主体那样完全自主的进行社会交往，对于行政主体及其实施的行为来说，依法行政是对其最为基本的要求。那么，司法调解对于行政争议的解决是否就毫无作为呢?笔者认为，这个问题有待于我们对行政行为以及行政法的一些属性进行客观的分析以后才能给与较为科学的有说服力的结论。

就行政行为的分类来看，以其是否具有法律意义可以将行政行为划分为法律行政行为与事实行政行为。①关于行政法律行为 (法律行政行为)与事实行政行为的界分及其标准问题，以及法律行政行为的内涵、外延等涉及行政法律行为的基本理论问题读者可参见拙著《行政法律行为论纲——对以往行政行为概念的反思与重构》一文。由于在实证的 (即法律规定的层面上)层面上事实行政行为并未被法律所调整、所规定，所以在此不论。而单就法律行政行为来看，根据行政法律行为的做出过程中行政主体是否存在意思表示的空间又可以将法律行政行为划分为行政裁量法律行为与行政羁束法律行为。关于行政裁量的学说，目前在英美行政法学界存在如下几种学说:(1)哈特 (Henry M．Hart)和赛克斯 (Albert M．Sacks)的裁量定义。在哈特 (Henry M．Hart)和赛克斯 (Albert M．Sacks)看来，裁量就是在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的 (discretion is the power to choose between two or more courses of action，each of which is thought of as permissibbe)。(2)德沃金(R．M．Dworkin)的强弱裁量理论。德沃金认为，裁量可以在两种意义上使用，一是指基于某些原因，在适用那些必须使用的标准，而这些标准又可以有不同的合理解释时。二是裁量决定被认为是终局的，不能为其他官员审查或者撤销。(3)伽利根 (D．J．Galligan)对裁量的分析模型。伽利根 (D．J．Galligan)对裁量的分析模型是从两个维度进行的，一个是从其职权的规定上，留给决定着估量、判断的范围;另一个是从制度安排 (the institutional arrangements)的角度，特别是从对行政官员行使权力的态度的角度来分析对裁量程度的影响。目前通行的观点是戴维斯 (K．C．Davis)所作的定义，即旨在可作为也可不作为之间做出选择的权力 (The legal concept of discretion implies power to make a choice between alternative courses of action or inaction)。或者像韦德(H．W．R．Wade)和福赛 (C．F．Forsyth)所表述的，是作为还是不作为以及怎样作为的权力(Each authority has to decide for itself whether to act or not to act，and how to wishes to act)。［2］23－29由于在行政羁束法律行为中行政主体没有就问题作出任何选择的自主空间，因而，行政主体在作出行政行为过程中只要完全的按照立法者已经制定完好的法律进行实施行政管理就能够达到依法行政的目标。而在行政裁量法律行为中情况则完全不同，虽然按照依法行政的要求行政主体同样要按照法律的规定办事，但是法律却为行政主体在依法行政的手段、方式上保留了多种可供选择的方法与方式，留给行政主体一定的意思自治的空间。因而，行政主体在执法过程中完全有可能根据自己对事实的认定以及法律的理解而做出不同的选择与决定。而行政主体的这些不同的选择与决定在既定的法律框架范围内都是合法的，都是符合公共利益的范围框定下的要求的，因而在这个意义上行政主体与相对人就具体的行政行为在选择方式或手段上并非就完全没有选择余地，事实上是有一定的空间的。这就为司法调解在实证的层面上对于行政主体与行政相对人之间的争议的协调与调节创造了一个实践空间。事实上在公共实践领域人们对于行政裁量的存在以及其运用早就司空见惯了，行政裁量已经成为在公共行政实践中不争的事实，并且在理论上也已经早就发展出了一套相对成熟的裁量理论。行政裁量在理论上回答了行政主体与相对人在公共行政实践中在对具体事件的处理上可以有相互博弈的空间，而这同时也为司法调解在公共行政实践中的矛盾纠纷的协调中寻找到了可资用武的实践及理论余地。

(二)不确定法律概念的存在及其运用也为司法调解的进行提供了理论与实践支撑

不确定法律概念是在国家的立法中以及执法机关与法律适用机关在对于法律的执行以及适用中所经常遇到的问题。正如哈特穆特·毛雷尔先生在其《行政法学总论》一书中所言:“法定事实要件的内容确定性各不相同。许多法律概念的确定性就像一个越来越高或者越来越低的刻度表。有些法律概念的事实要件都非常明确——或者事实上的，如时间、地点;或者是法律上的，可以通过法律规定或者判例得以限定，如物品、财产、职业、兵役。……与此不同的是，不确定的法概念——或许不确定的法律概念更好一些 (不确定的法律概念的术语已经普遍确立)，如公共利益、共同福祉、重要根据、交通利益、可靠性、能力、必要、难看、对自然风景不利等等。”［3］133尤其是在大量的行政法律、法规中，到处可见的很多不确定性的法律概念的存在，如公共利益、根据需要、情况紧急、必要性等等。事实上在行政主体的日常行政执法过程中经常遇到对于法律适用过程中的不确定法律概念的解释以及运用问题。就行政主体日常的行政执法中很多时候并不是像我们想象的那样直接按照法律规定的三段论式大前提－小前提－结论这样简单的逻辑推演就能够实现对于案件的办理。实际上在对于一个具体案件的办理过程中行政主体最起码要经过这些简要的阶段:(1)调查和认定案件事实:发生了什么事实，存在哪些证据?(2)解释和确定法定事实要件的内容:法定事实要件究竟包括哪些内容?(3)案件事实与是否符合法定事实要件?(4)确定法律后果:如何处理?更何况还要面对法律规定中的那些棘手的不确定法律概念在遇到具体的实施情况时的解释以及适用中的法律适用难题。而实际上这些立法上以及执法过程中所遇到的不确定法律概念的存在恰恰给行政主体在处理具体的行政事务中提供了解决问题的制度空间以及解决问题的回旋余地。进而也为司法调解在此过程中发挥其协调的作用创造了合法的制度依据，这就几乎和前面的行政主体的自由裁量权一样只要在现行的法律规定的范围之内行政权力的行使就不存在违法的问题，不会出现不履行法定职责以及出现是否对权力的处分的问题。因为，按照传统的行政法理论的观点，行政权作为一种公权力是不能够进行自由处分的，但是事实上一方面学者与立法者在秉承这种基本观念的同时，尤其是在立法上又不得不给予执法者以及法律的适用者以一定的自由裁量权，同时在立法的政策上与技术上由于各方面的原因 (我们经常说的立法者基于政策的考量总要有意的留给执法者以及法律的适用者一定的法律实现空间、或者由于无法克服的语言上的不确定性与障碍或者由于客观的社会关系的变动不居而成文法本生的局限性、滞后性等等原因)也无法做到对于社会关系的极为精细的调整与规制，从而只能放任许多不确定法律概念的存在与需要的客观事实。而这两者共同的为公共行政主体在作出行政行为的过程中提供了实际上很大的权力空间，而这些也为行政主体与行政相对人在此过程中博弈准备了较为宽阔的回旋余地，进而也就为他们之间发生纠纷以后的司法调解创造了可能性与可行性。司法调解在对于行政争议的解决中作为一种中介与中立的协调者其本身不能强行的对二者之间的权利义务作出任何决定，这种权利义务的协调只能是在司法的斡旋或者参与调解之下进行，司法调解员在此过程中所发挥的作用与其在对于民事纠纷中所扮演的角色基本相同。不过在行政争议的调解过程中司法调解增加了一项在普通的民事调解中所谓没有的任务，这就是要监督行政机关及其行为以确保其依法行政，另外也要更多的承担起对于弱者的行政相对人的利益关切。总的来说，诸如公共利益、共同需求、公共福祉、可靠性、能力、必要性、根据需求等等不确定法律概念的存在及其在行政执法与司法实践中对于问题的解决的意义之释放的多种可能性及其幅度的客观存在对于司法调解实践的进行提供了理论上的解释与指导。特别是在处在中国这样特殊的国家背景之下以及特殊的历史传统与文化语境之下，国家与社会更加强调与偏向于对公共利益的价值倾向，因而体现在立法中以及行政执法与司法适用过程中对于公共利益的理解更加成为问题解决的焦点。所以，对于在公共行政实践中以及司法机关在法律适用过程中对作为不确定概念的公共利益的合法、合理的解读并且能够谋求为当事人以及社会公众的普遍接受就始终是公权力机关与相对人关注的永恒命题。事实上在此过程中如果能够在公共利益这个大的法律与制度框架之下谋求对于行政相对人利益的最小侵害则很大程度上能够为相对人所接受与配合，这也是司法调解能够在这个维度上谋求行政机关与行政相对人之间关系和谐的切入点。因为，就在司法调解的既有情境之下，一方面行政机关基于职权与职责的法定性，其不能就行政权进行任何处置即既不能放弃对于行政权的行使也不能对于行政权本生与相对人进行讨价还价或任何其他交易，而只能在就法律与政策允许之下的公共利益的既有框架范围之内进行执法方式、执法手段的选择或在或具体执法的内容上作一些符合法律与公共政策的范围有限的调整，而这恰恰就是司法调解能够在相对人与行政主体之间做出协调的最好利益交汇处。所以，在这个意义上，司法调解在行政争议中也是有其重要的作用与意义的。

(三)传统中国社会的中庸思想及“以和为贵”的儒家精神文化与现阶段的人民民主专政的政治哲学理念为司法调解化解行政争议提供了社会文化与政治哲学基础

众所周知的一个事实是，我们生活在一个以儒家精神文化为主导的历史文化传统之下，在中国文化以及社会生活的许多方面我们都强调以和为贵、宽以待人，强调处理问题时本着一种中庸与适度的思想路线。几千年来这种传统的思想文化精神体现在政治、经济以及社会生活的方方面面，和为贵以及构建和谐一直以来就是我们治国安邦的基本思想之一。当前胡锦涛同志以及党中央提出的构建社会主义和谐社会的思想主张无疑是极为正确的一种治国理政主张。2005年以来，中国共产党提出将“和谐社会”作为执政的战略任务，“和谐”的理念要成为建设“中国特色的社会主义”过程中的价值取向。“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”是和谐社会的主要内容。这也是体现我们一直以来对于国家、社会的繁荣昌盛、社会充满活力，各方面皆较为融洽的社会图景的政治与社会期望与理想。另外，作为政治哲学理念基础的人民民主理论也为我们处理人民内部矛盾提供了理论指导，而作为行政主体的行政机关与相对人之间就具体问题发生争议完全可以在人民民主理论的框架之下寻求合理的解决。行政机关与相对人之间所发生的行政争议不是对立的不可调和的敌我矛盾，而是在根本利益一致基础之上的具体问题的分歧，就这种分歧的性质来说完全可以在国家的法律框架之下通过司法审判或者调解等等多种途径和方式寻求合理的解决，从而在行政主体与相对人之间实现和谐的官民关系，从而修复或恢复被扭曲了的社会关系，换社会以和谐。应该说，中国社会的传统文化精华思想以及当前我们的建党治国理论 (马克思主义理论)都是我们在公共行政实践以及司法实践中处理实际问题的正确的指导思想，应该成为指导司法调解的重要的思想指针。

三、司法调解化解行政争议应该注意的两项原则

(一)司法调解应寻求法律效果与社会效果的统一

在司法调解的过程中要注意的一个重要的问题就是要注意处理好法律效果与社会效果的关系。司法调解总的来说要在国家既定的法律框架之下进行，要遵循法律的基本原则与基本精神，绝不能为了解决行政争议而以牺牲国家的法治为代价。因此，在具体的行政争议的调解过程中要求司法机关准确的把握调解的原则，在“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”等十六字方针的指导之下正确的贯彻司法调解的司法方针、政策。司法调解过程中要注意对法律效果与社会效果的兼顾，不能只顾一头。一方面要根据案件的繁简程度以及案件的影响因素等情形作综合评估，不能为了实现单纯结案率的提高在司法过程中一味强调调解结案。另一方面，即便是能够通过司法调解化解行政争议的，也要在充分的征求相对人以及行政机关的意见的基础之上实现对案件的调解，行政争议的调解应该是当事人意志的真实反映。在此过程中，司法机关不能为了办案以及其他因素的考虑久调不结以增加当事人尤其是相对人的讼累，同时也不利于行政机关从案件中摆脱出来，不利于节约司法资源、行政资源以及增加司法正义的当事人成本与社会成本。所以，司法调解过程中要杜绝两种错误侵向:一是以调代判，即本应该通过判决很好的解决争端的行政争议却由于久调不结、久拖不判，从而影响司法的公信力与权威。一是本应通过调解的案件却不加辨别的一律通过判决的形式结案，结果是只能暂时的解决行政纠纷却不能从长远意义上消除行政相对人对于行政机关的积怨，从而不利于构建和谐的官民关系。正确的做法是:在司法解决行政争议的过程中，司法工作人员应进一步加强对于案件性质的判断、充分的了解案件事实，客观的评估案件中双方争议的焦点，针对案件的具体情况寻求解决问题的切入点。力求在国家法律、政策的允许之下兼顾司法调解化解行政争议的良好的社会效果，实现官民之间关系的和谐，构造一个稳定和谐的社会环境，实现司法调解在化解行政争议问题上的最大最好的局面，实现司法调解的法律效果与社会效果的有机统一。

(二)司法调解要处理好合法行政与合理行政的关系

在司法调解过程中，司法机关的一个重要的职责就是要做好法律的监督工作，在实现对于具体行政争议的化解的同时必须要注意好监督行政机关依法行政，防止在调解过程中做老好人、和稀泥，谁也不得罪。或者在司法调解过程中放弃对于行政机关的监管职责。司法调解既要注意防止行政机关对于权力的不合法的处置出现权力交易以损害国家利益与社会公共利益，另一方面也要注意防止行政相对人利用与行政机关相互妥协过程中套取或者违法获取不正当利益。依法行政要求行政机关在作出行政行为的过程中必须遵守法律的规定，无法律即无行政，尤其是对于那些极有可能对相对人的权益造成侵害的公共行政行为更要受到法律较为严格的规制。但是，面对当今越来越多的福利行政、公共服务领域的给付行政等行政行为，由于在这些方面暂时还缺乏明确的法律规定，所以行政机关在实施此类行政行为时有更大的裁量余地。那么司法调解在处理这类问题的过程中一定要在行政法的基本原则以及行政法的基本精神、宗旨以及目的的指引之下，客观的对待和处理此类行政争议。力求在行政相对人以及行政机关之间谋求最大的利益汇合点，在监督和促进行政机关依法行政、合理行政的同时更好的实现对于当事人的司法权益保障。另外，对于司法调解要注意在制度上解决好最终的调解协议书的法律效力问题，应赋予在合乎法律规定以及调解原则之下的司法调解书以执行力，从而迅速的稳定行政法律关系。

［1］郭士辉．完善诉讼调解制度的新思考［N］．人民法院报，2006－05－01．

［2］余凌云．行政自由裁量论 ［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005．

［3］哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．北京:法律出版社，2000．

［4］社会主义和谐社会 ［EB/OL］．http://baike．baidu．com/view/13768．htm?fr=ala0_1，2009－12－31．

［5］肖扬．充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用 ［J］．中国审判，2006，(10)．