为最高人民法院司法解释权一辩

樊 安

(吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012)

一、引言

国家最高司法机关根据法律的授权就具体应用法律问题发布具有普遍法律约束力的法律文件的行为通常被称为“狭义上的司法解释”［1］14，也有学者将其称为“规范性的司法解释”。［2］22具体到我国，狭义的司法解释就是指我国最高人民法院(以下简称最高法院)根据相关法律的授权就具体应用法律问题发布具有普遍法律约束力的法律文件的行为。最高法院通过司法解释行为制定的那种具有普遍法律约束力的法律文件俗称最高法司法解释，其名称通常以《最高人民法院关于＊＊＊案件适用法律若干问题的解释》为格式。在本文中，若无特殊说明，“司法解释”一词就是指狭义上的司法解释。

经过数个阶段的发展①张能宝博士将我国司法解释制度的发展划分为以下几个阶段:基础发展时期，从1949年新中国成立至1978年十一届三中全会改革开放开始;快速发展时期，从1978年十一届三中全会改革开放开始到2000年;提高发展时期，从2000年至今。张能宝:《最高人民法院司法解释的目标与方法研究》，中国政法大学2008年博士论文，第1至3页。，我国已经具有了独具中国特色的司法解释制度。［3］13－15由最高人民法院所做的大批司法解释在我国司法实践中扮演了举足轻重的角色，其规模之多，频率之高，影响之大，已经引起了学术界和实务界的高度关注。有学者以描述的态度将由最高法院司法解释引发的这种现象称为“司法解释的立法化”［4］，也有学者持批评态度，称之为“司法解释的过渡化”。［5］人们担心司法实践对最高法院司法解释的高度依赖可能使得司法权迅速扩张，甚至由于可能代替法律而导致侵蚀立法权的危险，而这也就可能违反法治与民主的基本精神。［1］3－4早在十几年前，就有学者主张大力加强立法解释，限制司法解释。［6］

笔者认为，看待这个问题，我们决不能采取结果导向的态度，既不能因为最高法院司法解释确实解决了许多实际的问题而将其视为万能钥匙，也不能因为其导致或可能导致各种不良后果而将其视为万恶之源。

中国的司法解释制度何以发展至当前这种繁荣景象?它在多大程度上具有正当性?而回答这个问题之前，我们首先必须回答另一个问题，最高法院的司法解释权是否具有正当性?如果有，其正当性从何而来?

二、最高法院司法解释权在我国实在法中的正当性

1．在宪法性文件中探寻最高法院司法解释权的正当性

我国1982宪法第六十七条规定:“全国人民代表大会常务委员行使下列职权…… (四)解释法律……”。这表明解释法律属于全国人大常委会的职权。2000年全国人大制定的《立法法》第四十二条第一款规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。但是在实践中，由于两方面的原因全国人大常委会并没有对所有层级的法律直接进行解释:第一，我国法律体系庞大，层级较多，人大常委会要对所有层级的法律直接进行解释非常不现实;第二，宪法虽然将对法律的解释权授予全国人大常委会，但却并没有就如何行使这一权力作出规定，因此全国人大常委会只能在实践中就法律解释权的实际运用进行探索。

在我国1982宪法关于最高法院职权的相关规定中却没有“解释法律”这一项。另外一个有力的证明就是，2007年最高院发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》 (法发〔2007〕12号)在第一条也明确规定:“为进一步规范和完善司法解释工作，根据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等有关规定，制定本规定。”显而易见，该规定并没有试图为最高法院的司法解释权寻找宪法上的依据。

但对于是否可以在我国1982宪法和2000年中《立法法》中为最高法院的司法解释权找到依据，在学界尚存在争论。周旺生教授认为，既然宪法和《立法法》都没有规定最高法院有权解释法律，那么我们就无法在其中找到最高法院的司法解释权的依据。［7］季长龙博士则认为，最高法院有没有司法解释权这一问题其实就是规范性司法解释能否作为法律渊源这一问题。鉴于我国宪法没有明确规定法律渊源的问题，因此断然否认规范性司法解释属于法律渊源的观点值得商榷。他还指出，“虽然《立法法》没有提到规范性司法解释，但是也并非持否定态度，而是持默认态度。”［3］235笔者较为赞同周旺生教授的观点，这是因为，法律解释权的归属问题属于公权力的分配问题，适宜用“法无明文允许即禁止”这一原则。如果我们说，宪法没有明文规定某公共权力机关拥有某项权力，则可以推定宪法实际上是默认该公共权力机关拥有该项权力，那公共权力机关岂不是有太多理由为自己争取更多的权力吗?

2.在其他相关法律中探寻最高法院司法解释权的正当性

我们再来看看在其他一些相关法律中有没有关于最高法院司法解释权的规定。1979年全国人大制定的《人民法院组织法》第三十三条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。1981年全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。

虽然我们在上述两部法律中找到了最高法院司法解释权的法律依据，但也同时面临着三个问题:

首先，《宪法》与《立法法》明确把法律解释权授予全国人大常委会，而并没有授予最高法院司法解释权，而全国人大在《人民法院组织法》中却授予最高法院司法解释权，这如何理解?笔者认为，全国人大的《人民法院组织法》是以立法解释的模式对宪法关于法律解释权的规定进行了解释。［8］261《人民法院组织法》并非否认全国人大常委会在法律解释问题上拥有终极权力，而只是将法律解释权的主体范围扩大至最高法院，但同时将最高法院的法律解释权内容限制在“审判工作中具体应用法律问题”这一较小的范围内。因为“解释法律”并不是一种专属权力，因此我们似乎没有理由质疑全国人大有权做出这一适度的扩大解释。［9］241因此，我们可以说，正是全国人大的这一扩大解释使最高法院司法解释权具有了形式合法性。

其次，《宪法》与《立法法》中规定的全国人大常委会的法律解释权，与全国人大在《人民法院组织法》中授予最高法院的司法解释权是否相抵触?笔者认为，这二者并不矛盾。因为全国人大常委会的法律解释权和最高法院的司法解释权范围是不同的。现行宪法并没有明确规定前者的界限，而《人民法院组织法》却将后者的范围限制在“审判工作中具体应用法律问题”。

再次，既然全国人大在1979年已经授予最高法院司法解释权，全国人大常委会在1981年为什么还要以决议对最高法院司法解释权做出规定?如果我们分析一下相关历史背景就明白这并非画蛇添足。1981年决议的制定背景是1979年五届人大二次会议通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《中外合资经营企业法》这七部法律。各地、各部门对此不断提出一些法律问题要求解释。经过对两个法律文件的比较我们可以看出，1979年全国人大制定的《人民法院组织法》对最高法院司法解释权只做了非常粗略的规定，而1981年全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》则较为细致。细致之处主要表现在，该决议规定，当最高人民法院和最高人民检察院的解释如果产生原则性的分歧，应该报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。而这也是重申全国人民代表大会常务委员会在法律解释问题上的最终决定权。当然这里又涉及该决议关于最高人民检察院司法解释权的规定是否违宪是否合法的问题，这已经超出本文的论域。①感兴趣的读者请参见周旺生:《中国现行法律解释制度研究》，载《现代法学》，2003年第2期;季长龙:《规范性司法解释的法源地位研究》，中国人民大学2008年博士论文，第233至244页;张志铭:《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第240至244页。

三、最高法院司法解释权在学理上的正当性

1．分权说与授权说

最高法院司法解释权属于一个政府中司法分支之权力的一种。如果想要在学理上为其寻求正当性，我们很容易就想起分权说。虽然在学界存在着关于分权理论的不同版本，在实践中也存在着不同的分权体制，但是分权说的基本内核不外乎以下几点:第一，行政、立法和司法权由宪法授予不同的人们和团体;第二，政府的各部门被看作是同等和自主的，其中没有一个部门服从于或支配其他任何部门;第三，从原则上讲，没有一个政府部门可以使用宪法授予其他部门的权力;第四，司法部门的活动独立于政治影响之外，并具有职位保障，它有权宣布某项立法因违宪而无效。［10］659－697

根据宪法，我国的国体是人民民主专政，政体是人民代表大会制度。从宪法中关于公共权力的相关规定来看，我国大体存在四种权力，即立法权、行政权、审判权和检察权。但这绝非有关分权的规定，这四种权力之间是分工合作的关系。这在我国几乎已经成为一种常识。在实践中，人民代表大会不仅具有立法功能，有时还发挥着行政和司法功能。立法机关以各种方式进入法律实施领域，例如，法律监督、执法检查等。国务院虽然是国家行政机关，但也兼有立法职能，行政法规远远多于人大创制的法律。而建国以来最高人民法院经常与行政机关共同发布通知或指示，例如，1955年的《政务院、最高人民法院关于反革命分子判处死刑准许上诉的通知》。因此，我们很难将分权说用来证成最高法院的司法解释权。

然而，毫无疑问的是，最高立法机关已经以立法的形式赋予了最高法院司法解释权，在第一节中我们已经论证了这一点。也就是说，我国的最高法院是通过以被人民代表大会授权的方式取得了司法解释权。这并无不符法理的地方，相反这种解释更加符合我们的总体制度设计。

2．司法造法与法治

最高法院的司法解释行为在性质上实属司法造法。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律之功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释;在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。［2］28－33面对实际存在的司法造法现象，季正刚先生指出，“我们应该承认最高人民法院实际上已经成为了一个公共政策制定法院，具有制定新的法律规则的作用。我们应该承认司法权，特别是最高司法权实际上和立法权一样，都是界定权利的方式，只是立法更偏重于抽象的权利归纳，而司法更倾向于具体的权利配置。”［10］6应该指出的是，此处的司法造法与西方判例法体系中的法官造法有所不同。前者指法官个人的造法行为，而后者的含义则主要指法官集体、法院或司法部的造法行为，更为适合我国的实际情况。

在英美等具有判例法体系的国家，法官造法已经成为其法律传统中的一个重要部分。大陆法系虽然没有英美法系的那种法官造法传统，但在一些大陆法系国家，法官造法也是具有合法地位的。［11］26要想拿司法造法这一学说作为证成最高法院司法解释权的正当理由，我们就必须考察它是否与法治这一理想相一致。法治是一个拥有丰富内涵，充满争议的概念。［12］145－186鉴于篇幅有限，本文将用以下两个次级问题来讨论司法造法与法治的关系问题。

第一，法治的基本内核之一就是限制政府机关的权力过分扩张，司法造法会使司法机关拥有立法权而导致权力的过分集中吗?孟德斯鸠有句名言，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。纪诚博士也沿袭了这一思路，认为最高法院无权制定狭义上的司法解释，因为“对最根本的制度而言，规则制定者不应享有根据该规则终局决定案件的权力，裁判者不应享有根据自己制定的规则裁判的权力，这是基于人类生活最基本的经验”。［13］75虽然这种支持分权说的著名论证有其合理性，但它不符合我国实情。我国在法理上奉行的是立法机关至上的体制，在实践中行政机关也具有很大权力，而司法机关的权力实际上是最小的。一方面，司法造法没有侵犯立法权，而是在立法的限制之下。因为司法解释必须以法律为解释对象，必须遵循被解释法律的精神和意图，使新的司法解释能融入现有法律体系。而且，最高法院的司法解释权来自最高立法机关的规定，不具有原始性和永久性，可以被废止。根据自2007年1月1日起施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，最高法院在做出新的司法解释时须到人大常委会备案。如果人大常委会发现其违背法律，可以将其撤销。此外，司法解释的效力低于法律，如果其解释内容与法律相抵触，则应认定为司法解释无效，而非适用后法优于前法的原则。另一方面，司法造法并没有扩大司法机关的权力，因为它增加了法院审判必须依据的规则，降低了自由裁量的余地。因此，笔者认为，赋予最高法院司法解释权不大可能导致司法机关一家大权在握的局面。尽管人们试图从各个角度去挖掘当前中国司法腐败问题的根源，似乎还没有人将之归诸于最高法院拥有司法解释权这一事实。

第二，法治也表征一种良好的法律秩序。如果说司法造法会对法律秩序造成破坏，这很可能是由于所谓的回溯性法律适用。无独有偶的是，在西方也存在对法官造法的类似担心。考察西方学界对这一问题的讨论，或许会对我们有所启发。有一种流行观点认为，如果法官制造新法并将其溯及既往地适用于手中的案件，那么胜诉方之所以会胜诉，就是因为他在案件发生之后才被赋予了新创设的权利，这对败诉方是不公平的。［14］84格里纳沃尔 (Greenawalt)反驳了这一观点。他认为，回溯性法律适用是法官造法所产生的必要的恶，相对于其诸多积极意义而言，其代价有时也是可以接受的。既然遵循先例和立法至上这两大学说都能够忍受待决案件中不确定但合理的权利主张被驳回这一代价，那么，鉴于依据政策性论辩进行司法裁判在很大程度上具有合理性，我们有理由认为，即使由于在审判过程中的法官造法会产生回溯性法律适用的这一副作用，这也不足以完全否定它。［15］1002－1007艾森伯格也认为，就实体方面而言，法官造法只要考虑了得到社会支持的政策，由于大部分人希望从此政策中获益，就会考虑法律与政策的相关性，并预期到法院会确立新的政策修正原有的法律规则，这也就是说法官造法并不一定会溯及既往而破坏法律的可预测性。他认为，就程序方面而言，“从法院必须在每个案件中决定是否要适用、延伸、再度阐明、或者从根本上重建相关的规则命题的意义上讲，几乎每一项在普通法判决中适用的法律规则都是新的。只要法院遵从一种可重复的过程，普通法的这一特点就是公正的。”［16］44，71－141结合学界的讨论，笔者认为，只要最高法院把其司法解释行为规范化，努力提高其司法解释的质量，这样就可以消解一部分由回溯性法律适用带来的副作用。笔者也高兴地看到，最高法院近年来一直在进行这方面的工作。

四、有待完成的进一步研究

虽然我国现行宪法没有明确赋予最高法院司法解释权，但最高立法机关已经以立法的形式赋予了最高法院司法解释权。在实践中，最高法院的司法解释也的确发挥了重大作用并获得相当的认同。在学理上，最高法院的司法解释行为不违背法治精神。最高法院的司法解释尽管存在不足之处，但这不能成为我们否定最高法院具有司法解释权的理由。笔者认为，在我们对最高法院司法解释说“是”，或者说“不”之前，我们起码需要对下述问题展开进一步研究:第一，运用法社会学的研究方法，全面且深入地分析现有最高法院司法解释对我国法制建设以及法律实践的积极与消极意义;第二，结合我国实情界定最高法院的规范性司法解释在我国法律体系中的地位;第三，深入探讨司法解释在不同部门法领域中的地位问题，例如司法解释在刑事法律中的地位应该要低于在民事法律中的地位。唯有这样我们才可能中肯地评价我国的司法解释制度，也才可能找到推进它的方法。

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