由跨国海事争端的解决引发的对律师参与ADR的探讨

王少鹏 辽宁泰海律师事务所

由跨国海事争端的解决引发的对律师参与ADR的探讨

王少鹏 辽宁泰海律师事务所

源自美国的替代性纠纷解决机制ADR有其独特的优点，例如节约诉讼成本，平和的解决纠纷，以适宜的切入点寻求利益的平衡等等。跨国海事争端由于其标的额大，周期长，业务圈子狭窄等特点，非常适合通过律师参与ADR解决纠纷。律师在ADR中的地位由原来的诉讼代理人或辩护人转变为中立的第三方，在当事人之间斡旋调解，积极提出和解方案，对纠纷的解决起到了促进作用。律师利用ADR解决纠纷首先要具备一定的业务素质，并在参与ADR过程中遵守某些原则，保障ADR的顺利进行。

ADR；跨国海事争端；律师

一、替代性纠纷解决机制（ADR）的基本含义

ADR(Alternative Dispute Resolution)概念发源于美国,意为“代替性纠纷解决机制”或“备用争议解决方式”。原特指各种诉讼外解决方式的总称。美国《1998年ADR法》对ADR所下的定义是：“代替性纠纷解决机制包括任何主审法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在争论中参与协助解决纠纷。”对ADR方式目前有两种理解：一是理解为除了诉讼，其他方式（包括仲裁）在内均属于ADR方式；另一种理解是，除了仲裁和诉讼，其他方式均属于ADR方式。其中多数人采用后一种理解。也就是说，ADR是一种以某种形式的协商解决争议的方式。 笔者赞成第二种观点。

二、替代性纠纷解决机制（ADR）的优点

由于社会经济的飞速发展，代替性纠纷解决机制为解决当事人争端提供了更加方便、有效和价格低廉的方式。ADR制度在美国发展速度也同样日新月异，这与它具有以下优点有关：

第一，ADR解决纠纷的方式相对温和，对和谐社会建设有很好的促进作用。ADR方式的目的在于减少当事人之间尖锐的对抗，增加和解的机会，与诉讼相比更能促进社会的和谐稳定，更能促进市场经济秩序安定发展，推进家庭邻里间复杂的人际纠纷，以及商事间的经济纠纷的解决，维系社会安定平和，增进社会精神文明发展。由于当事人的合意而产生的ADR结果，容易被当事人主动履行，减少了判决结果强制执行的复杂程序。

第二，ADR能够在最大程度上为当事人解决纠纷节约成本，以至节约社会成本。一般来说，由于程序主义影响着现代社会的法制思维，加上司法活动强调正式性和规范性，导致现代司法程序非常复杂、严格，甚至繁琐，故而诉讼活动要耗费很多时间和精力，产生很高的成本。而ADR相比较来说作为一种非正式的纠纷解决方式，没有任何强制性规定，不受拘束，给予当事人解决纠纷充分的自主权，因而节约人力、物力和财力，成本要低很多。在社会实践中，除非万不得已，人们不愿选择诉讼的方式来解决纠纷。所以当产生纠纷的时候，为了节约精力和财力，当事人要么希望通过和解的方式来解决纠纷，要么希望由第三方出面对纠纷进行调解。所以说，无论是从个人成本还是社会成本来看，ADR都是一种经济的选择。

第三，以利益为出发点。民事诉讼是以当事人的权利为出发点的，而商事纠纷的调解出发点在于当事人的利益，因为经济利益才是商事纠纷当事人利害关系的根本。于是调解员考虑纠纷如何解决时，可以把重点集中在寻找双方的共同利益的切合点以平衡利益，不必像法官那样必须限制在法律条文或判例之内。

第四，运用管理技巧。商事调解关注经济视点使得调解员和公司高管们可以将法律争议(legal dispute)转化为商业问题(business problem)，与律师相比，公司高层主管更了解本公司的商业利益以及公司的优先与未来战略，因此他们往往能够更快、更富有创造性、更富有远见地与对方当事人达成协议，有时还可以把商业纠纷变成一次新的商业交易，实现双赢的结果。

第五，ADR方式可以开拓新的司法模式，最大程度实现司法资源和效益。现代ADR的目标并非意图完全取代司法诉讼的作用，而是要对司法诉讼起到补充作用，缓解司法诉讼的压力。ADR发展的某些方面也与现代司法改革不约而同，也就是说，司法改革也把调解、斡旋、调停作为了解决当事人纠纷的方式之一。而且，在国内外司法实践中，ADR方式不仅在民事诉讼中发挥作用，在个别刑事案件中也产生了很好的效果。由此可见，在新一轮的司法改革的过程中，ADR方式也将被逐渐吸收纳入，形成更加注重当事人意志、更加人性化，以及更具高效率的司法模式。

三、从一起跨国海事争端解决看ADR的适用

（一）案情简介

随着2008年年底国际金融危机的爆发，航运业受到前所未有的打击，BDI指数暴跌90%，很多长期租船合同无法履行，本案就是在这样的背景下发生的。在金融危机爆发前，列于世界海运前五强的某国海运企业A公司与香港著名铁矿石贸易商B公司签署了4份COA ,分别从2007.03. 01～2010.02.28共计15载cape船、2008.01. 01～2009.12.30共计8载Cape船、2008.06.01～2010.05.01共计8载cape船、2008.03. 24～2009.03.31共计4载巴拿马船，航线从巴西图巴朗港到中国青岛港，货物为每载168000吨铁矿石，适用英国法律。但金融危机爆发后，由于财务陷入危机和呆坏账增多，截止2008年年底B公司（HK）未能按照合同约定的时间和期限支付运费和宣货，导致拖欠A公司运费1100万美元，滞期费、港杂费等700万美元，已经有4载船没有及时按约定宣船。由于长期没有业务发生，结合当时金融危机下船东和货主纷纷破产的市场大环境，A公司认为对方已经不可能继续履行合同，于是正式通知B公司解除合同，当时B公司没有同意，并立即宣船，此时A公司已经完全不相信B公司的履行能力，不予理睬，因为，众所周知当时市场没有货源。但是，B公司此后不断宣船，声称有货，直至2009年6月，A公司根据合同向伦敦海事仲裁委员会提起仲裁，要求B公司支付拖欠款1800万美元。B公司应诉并同时提起反请求，要求A公司赔偿单方解除合同无效违约造成损失3900万美元。随着时间拖延，B公司索赔不断增加，进一步导致双方合作陷入危机。按照合同的约定，纠纷应在伦敦仲裁，适用英国法，但是由于金融危机的爆发，伦敦海事仲裁处理的纠纷陡增，该COA纠纷竟要排在2年之后，显然，2年后才能得知纠纷结果是双方都不愿看到的，而且巨大的索赔额及漫长的等待带来的是高额的律师费，这对双方而言都是沉重的负担，此外，双方曾经有着良好的业务往来，旷日持久的伦敦仲裁必将破坏双方良好的商业关系，因此在这种情况下，ADR成为双方的首选。双方通过ADR，可以在不公开，不伤和气的情况下解决商业纠纷，并且双方可以选择通用的商业惯例，在短时间内解决纠纷，与伦敦仲裁相比，ADR可以给当事人双方节省大量的时间，精力及律师费，而且，更重要的是双方可以解决纠纷的同时，还能保持良好的合作关系。A公司接受了本人的建议，由本人全权代表通过ADR途径解决。

（二）通过ADR途径解决该争议的经过

由于纠纷双方是航运界著名的船东和贸易商，我方律师的目的是保住双方的合作关系，拿回相应的索赔，重新制定新的COA合同，并要求B公司（HK）提供相应的可靠的担保。

我们认为在这次纠纷中我们能取得成果的有利因素有：1）B公司（HK）先前在铁矿石贸易领域所建立起的声誉以及其参股了澳洲矿业企业，预示其不太可能退出铁矿石的贸易和运输领域。2）由于B公司（HK）拖欠运费，延迟宣货给A公司（HK）带来了大量损失，这些损失是有依据并可以计算的。但B公司（HK）的反索赔则是依据不足。

以下是我们对此纠纷一些问题的看法：

1.A公司与B公司（HK）签署的COA没有保证（Guarantee），可以得出：B公司的资信状况良好，在业界非常有声誉。一旦B公司（HK）退出，其无形资产的损失将无法估量。

2.根据A公司以往的COA，A公司行使合同解除权是否合理有效？

我们认为并不合理有效。A公司（HK）认为承租人未能准时支付运费及进一步宣货是对合同的根本性毁约，进而解除合同。但英国普通法的精神是：合约订立后就不轻易容许其中的任何一方逃避合约的责任。真正可以中断合约只有三种情况：1）对方拒绝履行，但前提是毁约方向另一方“显示了意图”，该显示一般是书面的。这方面英国法要求非常严，也就是说，除非B公司（HK）书面通知A公司（HK）将不履行合同，A公司（HK）才有权解除合同。仅仅是B公司（HK）拖欠运费，延迟宣货并不表示对方将拒绝履行合同，因此，A公司（HK）不能据此解除合同。2）不可能履行合同，这是解除合同一方因不可抗力致使自己无法履行合同，显然A公司（HK）也不能据此解除合同。3）不履行，指一方可以履行合同但不履行，合同相对方可以解除合同。但这方面英国法要求也非常严，它把合同条款分为了保证条款、中间条款和条件条款。违约方不履行条件条款时，合同相对方可以解除合同。但除非在合同中明确写明运费条款和宣货条款属于条件条款，否则它们应属于中间条款。中间条款的特点是：违反中间条款能否解除合同，要看违反中间条款后果的轻重程度。如果违反了中间条款的后果达到了阻碍合同预期目的的程度，合同相对方可以解除合同。否则，合同相对方只能索赔损失，不能解除合同。而本纠纷是一个COA，COA的本质是在一定时间内，运送完一批货物。即COA合同的预期目的是在某一具体时间到达之前，能运完这批货即可。仅仅是一两个航次拖欠运费，延迟宣货，并不妨碍COA合同目的的实现。只要能在COA合同履行期内完成，该COA合同的预期目的也就实现了，因此A公司（HK）不能解除合同。

虽然A公司（HK）不能因此解除合同，但它依旧可以向B公司（HK）索赔因B公司（HK）拖欠运费，延迟宣货给它带来的损失。而反观B公司（HK）的反索赔，由于Cape市场的下跌，B公司（HK）在A公司（HK）终止合同后所找的替代航次的运价反而比与A公司（HK）签订的COA合同的运价低，实质上B公司（HK）没有损失。

根据上述案情，双方因为纠纷而终止合作。双方都属于本行业内的世界著名企业，尽管纠纷数额巨大，但是，因此双方业务合作的终止状态造成的损失更大，另外寻找如此规模的合作伙伴基本没有可能，这明显不符合双方根本利益。本人认为，解决纠纷的难点在于四方当事人（A公司及其担保人、B公司及其担保人）如何充分沟通，从而化解相互对立情绪重新建立相互信任，本人按期向B公司发出律师函，提出ADR途径解决建议，要求四方当事人以最大诚信态度抛弃单方面片面观点，重新提出客观合理要求，由本律师居中综合处理各方诉求，拿出最终和解方案。B公司很快接受了建议。本人数次主动提出新的和解方案，最近的一次方案是A公司（HK）保证不会在货物受载期同一个月宣三载货，双方都减少索赔的金额，在A公司(HK)与B公司的互相索赔金额进行抵消后，A公司（HK）按月偿还余下的债务，同时向B公司提供担保，并与B公司各自撤回在伦敦的仲裁。为了保证纠纷不再发生，增强合同各方安全感，经过3个月的斡旋调解，原来的双方担保人同意取代各自被担保人成为新合同的双方当事人，另外寻找更有两个经济实力的公司作为双方担保人，六方当事人终于达成一致，圆满解决了争端，而且使六方彻底消除了误解重新恢复了相互信赖，重新签订了比以往更加完善的COA合同。金融危机爆发后的一年半时间里，本人通过不断探索实践ADR争端解决途径，已经成功解决了十起跨国经济争端，不仅解决了近亿美元的纠纷，更促成争端双方重新签订了数亿美元新的COA合同，使争端四方能够及时从金融危机的泥潭中解脱出来，重新走上发展之路。

四、利用ADR解决跨国海事争端过程中律师的地位和作用

跨国海事争端的特点是当事人位于不同的国家，一般都会约定通过仲裁解决争议，将英国法作为准据法，诉讼标的额大，争议解决周期长。而海上运输业务圈子又相对狭窄，当事人之间的争议解决得不好，会对各自的声誉乃至今后的业务往来造成巨大的不利影响。因此，ADR在解决跨国海事争端中起到了非常重要的作用。ADR的特点之一就是通过友好协商的方式解决纠纷，而律师在这个过程中要充分利用自己的业务知识和谈判技巧，多与双方当事人沟通，及时提出解决争议的新方案，供双方当事人参考，促成原争议的和解和新合同的缔结。

正如本文开头所述，ADR是一个集合概念，以下笔者仅以调解为例简述律师在ADR中的地位和作用。目前在一些发达国家，律师调解已有很大发展。在美国，律师参与调解已成为正常机制。美国部分州法院，如加利福尼亚州法院规定对15000美元以下的案件进行强制调解。调解员可以由退休法官，也可以由律师担任。

传统观念上，律师是只站在一方当事人立场上的诉讼代理人或辩护人，与对方当事人难免有针锋相对的冲突。而在主持调解的过程中，律师接受双方当事人间的委托，作为争议双方之间的调停人主持调解，在争议当事人之间斡旋，其角色由诉讼中侧重的委托方当事人合法民事权益的维护者转化为一名旨在化解纷争的中间人，所处的地位相对柔和，其工作的重心不在于激烈的反驳或辩论，而是尽力在争议当事人之间冲突的立场上找到一个双方一致的小空隙，以谋求和解。因此主持调解的律师应当保持争议各方当事人平等地举证、提建议和争辩。律师只是处于中立人的地位运用事实和法律说服各方当事人，使各方当事人能够心平气和、民主协调地解决矛盾，达成调解协议。同时，律师在ADR中也不受诉讼程序的制约和影响。此外，在ADR中,由于ADR本身具有多样性，因此律师在ADR中的身份相应地也具有多样性，有时是代理人身份,有时又是调解人身份，由此产生了律师多种多样的工作方式，如提出和解方案、在双方当事人之间斡旋调解、参与谈判、主持调解等。

五、律师利用ADR解决跨国海事争端应具备的条件

1.律师个人必须在业内具有极高的个人信用度。由于对律师的充分信任，利益相互对立的多方当事人才愿意充分表达自己的利益和真实诉求，甚至在可信的人面前透露各自的商业秘密，使律师能够将案件进行全面综合的分析后，找到争议产生的真正根源和矛盾的所在。律师还能因此站在客观中立第三方的立场上，向各方当事人提出意见，建议当事人放弃一些不够客观公平的诉讼请求，保留合理的、可能实现的诉讼请求。律师的高诚信使得当事人能够很快接受律师的建议，早日解决纠纷。

2.律师必须具备深厚的专业知识，掌握行业惯例。只有这样，律师才能找到纠纷背后的深层原因，使当事人化解敌对的情绪，恢复理性思维，重新以最大的诚信来解决纠纷。由于矛盾往往发生在专业领域范围内，如果不掌握行业惯例，就不可能判断各方当事人诉求是否公平合理，如果律师对专业知识掌握得不够深刻，不可能找到一个让双方都能接受的，更加客观的解决方案，所以深厚的专业知识和行业惯例的掌握对律师来说非常重要。

3.律师应当有丰富的海事海商法律实践经验。由于海事律师大量接触海事海商案件，掌握很多典型案例的判决，能够预见的纠纷的最终走向，所以能够提出更加令当事人信服和接受的解决方案。并且能够从法律的角度为当事人分析各自的诉讼请求，使当事人正确认识到争议产生的根源，正确认识自己乃至对方诉讼请求的合理性、合法性，使双方当事人对争议解决方案很快达成共识。

以上三个条件是律师利用ADR解决跨国海事纠纷的必要条件，是基础也是前提，只有具备了这三个条件，才能在业务中成功的实现ADR。

六、律师办理ADR时应遵循的原则

律师在办理ADR时,应遵循以下四个原则：

1.意思自治原则。是否选择由律师对自己的权益进行维护、是否选择ADR的方式解决纠纷以及选择何种ADR方式解决纠纷，完全由当事人自愿决定。这一点和诉讼不同，法院代表着国家，在一方起诉时或认为有必要时根据法律强制当事人参加。同时，当事人选择律师事务所、选择律师、选择争端解决机构、选择争端解决员、选择争端解决程序、选择争端解决准据法也都完全出于本人意愿。而诉讼程序遵循强制与处分原则，由国家强制力保证实施，当事人不能自由选择，更无法按个人意愿选择法官。相比之下，律师与ADR从一开始就遵循当事人意思自治的原则,而且完全由当事人意思自治才可能引起。

2.效益优先原则。律师熟悉法律，对于当事人的权利和利益，总是尽最大可能的给予维护和争取，或者通过事前预防及和解的方式避免诉讼。ADR解决纠纷周期比仲裁和诉讼相对要短，比如上文所说的伦敦仲裁要至少两年，而个别跨国海事争端从提起仲裁到现在已经十年了还没结束。而诉讼一般要经过两审，周期也比较长，除非别无选择，当事人一般不愿选择用诉讼解决纠纷。因此律师在诉讼和ADR之间权衡的时候，应该充分考虑纠纷解决的效益问题，一般情况下应该优先考虑ADR，因为适用ADR的话，最多几个月，当事人就可达成和解协议。

3.主动性原则。诚然，在ADR过程中，律师要积极的促进当事人之间的谈判，但是当谈判陷入僵局时，律师要及时、主动的提出新的解决方案，运用良好的沟通技巧，化解当事人之间的矛盾，把谈判向更深的方向推进。同时，律师要对本行业的市场有充分的了解，所有的调解方案必须建立在与市场价格和行业信息接轨的基础上，以免弄巧成拙，令当事人再生误会。

4.保密原则。诉讼过程中，当事人基于对律师的信任，将有关证据和商业秘密提供给律师，律师负有义务为当事人保守秘密。但是通过诉讼途径解决当事人之间的争议时，律师将很有可能不得不将这些涉及商业秘密的证据资料出示给法庭，导致资料面临泄露的风险，给当事人的商业经营造成不利影响。与诉讼相反，在ADR调解过程中，当事人可能也会透露一些较为敏感的商业信息，甚至说一些在法庭上可能会被视为承认的话语，但由于ADR一般是不公开进行的，也就是当事人所称的“私了”，当事人不必担心信息被泄露，从而可以自由的袒露其在谈判立场上的弱点，双方坦诚相见，更易于达成和解。因此律师要格外注意为当事人保密，给当事人采纳ADR解决争议的信心。

六、结论

替代性纠纷解决机制ADR为纠纷的解决提供了多种途径，由于其简易灵活、效率高以及解决纠纷的彻底性而被当事人所采纳和接受，也迎合了经济社会发展的需要。律师在参与ADR的过程中可以不完全受实体法和程序法规定的限制，而是在全面考虑多种因素的情况下寻求彻底解决纠纷的方案。由于对正义的追求和对法律权威的崇尚，人们希望在 ADR中能获得与诉讼程序相同的结果。由律师参与ADR，可以避免非法律专业人士参与 ADR程序造成超越法律正义的随意性，以及由于纠纷处理结果不当而造成当事人不予履行ADR结果或提起诉讼。从整个社会来看，律师参与ADR可以使纠纷在法律的精神与框架内解决，有利于和谐社会的建设。在 ADR飞速发展和流行的今天，律师需要转变观念和角色，倡导当事人采纳ADR作为纠纷解决方式，积极参与ADR进程，推动纠纷合理快速的解决。

[1]刘晓红.构建中国本土化ADR制度的思考.河北法学.2007（2）.

[2]Alternate Dispute Resolutions(“ADR”) refers to a variety of procedures for the resolution of disputes.Common to all ADR procedures is theword alternate.Each ADR procedure is an alternative to court adjudication.By Gary H.Barnes，转引自范愉:代替性纠纷解决方式(ADR)研究———兼论多元化纠纷解决机制,载《法哲学与法社会学论丛》(1999年)第2辑

[3]陈立彤,李菁译.“备用争议解决方式（ADR）”的功能及在国际商事领域的应用.国际商报.1999.6

[4]Contract of Affreightment的缩写，即包运合同，或称海上运输总合同，是指承运人承诺将一定数量的货物，分批从一港运到另一港，而由承租人支付运费的合同

[5]徐冉.浅议律师参与 ADR.金卡工程. 2009（12）

[6][7]刘美蓉.律师与探析.云南公安高等专科学校学报，2002（2）

10.3969/j.issn.1001-8972.2010.15.079