中国的“法律与文学”研究述评＊

徐忠明,温 荣

中国的“法律与文学”研究述评＊

徐忠明,温 荣

中国的“法律与文学”研究,已有将近20年的时间。学术史的梳理显示,目前我国的“法律与文学”研究仍呈发展态势,但是随着研究的深入,也开始面临一些瓶颈：一是来自“法律与文学”运动自身的内部矛盾,二是由于研究者的理论准备和学术态度所致。研究者在理论素养和学术态度上的调整,将有助于突破“法律与文学”研究的各种障碍。

中国;法律与文学;跨学科研究;学术史

在中国法学界,学者开始有意识地利用法律与文学之间固有的隐秘关联,探索新的法学研究路向,迄今已有将近20年的时间。从整个法学史的角度来看,这算得上是一种很新的学术动向;作为法学研究前沿的一个分支,它已经赢得了众多关注,并成为了法学学术生产的一个新增长点。然而,由于“法律与文学”运动自身的内在矛盾,加上中国“国情”的拘囿,使得这一支流在很短时间内就受到了许多的质疑,即便是法律与文学研究的积极参与者,也很快声明这一范式的局限性。这样,中国的法律与文学研究,就始终在诱惑与质疑之间艰难前行。据此,梳理一下中国法律与文学研究的学术史,对于我们理解当前的困境和机会,也许不无助益。

值得一提的是,本文的述评将会涵盖两个部分：一是法律与文学运动的理论总结,二是学者运用法律与文学方法进行的学术实践。按照法律与文学运动的经典分类,后者又可分为“文学中的法律”、“作为文学的法律”、“通过文学的法律”以及“有关文学的法律”四个小类。可问题是,继续服从这种传统的类型划分,其实并不怎么令人满意,因为许多作品实际上同时跨数个类型。因此,出于研究上的便利,我们不得不对这些作品的复杂性给予某种程度上的节略化或粗糙化的概括。另外,本文的述评也将纳入有关法律与文学的译著,而其原因在于,倘若我们意欲更加完整地呈现出当前中国法律与文学研究的发展态势,那就不能忽略这些对于国内学者产生巨大影响的作品。事实上,它们已经成为中国法律与文学研究的重要组成部分,属于中国“法律与文学”研究的基本理论资源;另外,翻译作为一种知识再生产的手段,也已经是一个理论上的常识①不消说,这种知识的再生产实践与原作之间存在微妙的权力竞争关系。参见许宝强、袁伟选编：《语言与翻译的政治》,北京：中央编译出版社,2001年。,因此,虽然这些作品的原作者并非来自中国,但是翻译仍可算是中国学者的理论实践。这里,我们并没有企图做“跨语际实践”②参见刘禾著,宋伟杰译：《跨语际实践——文学、民族文化与被译介的现代性》,北京：三联书店,2008年。那样宏伟的构想,不过保持理论上的必要自觉,无疑还是应有的学术态度。

一

首先应该指出的是,中国本土“法律与文学”的研究实践,起初是独立于20世纪70年代在美国兴起的“法律与文学”运动而发展起来的。可以说,反映了法律与文学之间关联的普遍性,致使不同地域的学者不约而同地予以关注和思考。然而,也正因为这种独立性,使得国内学者的早期尝试很容易被批评为缺乏“理论自觉”。这种批评是否带有“外来和尚会念经”的意涵,很难揣测,结论也很可能有失偏颇,但不可否认的是,国内学者对法律与文学研究的理论总结,确实是在美国“法律与文学”理论传入之后才开始的。

关于美国“法律与文学”理论的输入和接受,最早当然是来自1994年美国法学家理查德·波斯纳所著《法理学问题》①理查德·波斯纳著,苏力译：《法理学问题》,北京：中国政法大学出版社,1994年。一书的翻译和传播。该书第13章《文学批评、女权主义和公有社会论对法理学的看法》,既展示了法律与文学的研究方法,也对法律和文学运动进行了理论上的评价。只是,尽管波斯纳已经注意到了文学对法律可能带来的积极意义,不过更多的还是旨在强调二者之间的差别,并且还质疑了法律与文学进路的前景。在波斯纳广有影响的专著《法律与文学》尚未翻译过来之前,该书对法律与文学问题的阐述,一直都是国内法律与文学研究最受倚赖的理论外援。随着《法律与文学》②理查德·波斯纳著,李国庆译：《法律与文学》,北京：中国政法大学出版社,2002年。以及《超越法律》③理查德·波斯纳著,苏力译：《超越法律》,北京：中国政法大学出版社,2001年。、《正义/司法的经济学》④理查德·波斯纳著,苏力译：《正义/司法的经济学》,北京：中国政法大学出版社,2002年。的翻译,波斯纳关于“法律与文学”的理论评介,逐渐占据了最耀眼的位置。当然,这不免有些吊诡。原因在于,虽然波斯纳本人是法律与文学运动的积极参与者,可是他对该运动的批评和疏离的姿态,乃是非常明显的事情;也正因为如此,致使他的意见很难说是代表了美国法律与文学研究的主流。有趣的是,波斯纳学说在中国的传播和遭遇,似乎完全相反,至少在理论总结方面,国内法学学者对其产生了高度的依赖,几乎是照单全收而缺乏必要的反思与批评。此后,对法律与文学的关联性、研究的可能性与其价值的认识和评价,中国学者基本上遵循了波斯纳当年的理论路径,甚至在观点倾向上也多随声附和,从而成为“波斯纳主义者”。适成对照的是,欧美其他学者对法律与文学的不同解释和评价,则在很大程度上被遮蔽了,或者说被忽略了。也因此,有关法律与文学运动的影响广泛的许多经典文献,如詹姆斯·怀特的《法律的想象》等就未能被翻译进来⑤See JamesB.White,Legal Im agination:Studies in the Nature of Legal Thought and Expression,Little,Browns& Co.,1973;另外,Richard H.Weisberg,The Failure of theW ord:The Protagonist asLawyer inM odern Fiction,YaleUniversity Press,1984;IanWard,Law and Literature:Possibilities and Perspectives,Cambridge University Press,1995;PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in theLaw,Yale University Press,1996.其他学者关于“法律与文学运动”的评介和理论概括,参见吴玉章：《法治的层次》第8章《法律与文学运动的启示》,北京：清华大学出版社,2002年,第223—258页;信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。已被翻译过来的作品,参见维拉曼特著,张智仁、周伟文译：《法律导引》,上海：上海人民出版社,2003年,第114—117页;珍妮·B·巴伦、朱利亚·爱泼斯坦著,信春鹰译：《语言和法律：文学、叙事和法律理论》,收入戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治：一个进步性的批评》,北京：中国政法大学出版社,2008年,第461—475页,该文主要是对“作为文学的法律”的理论阐释;布赖恩·比克斯著,邱昭继译：《法理学：理论与语境》第20章,北京：法律出版社,2008年;卡多佐著,刘培峰、刘骁军译：《法律的生长法律与文学》,贵阳：贵州人民出版社,2004年,该书主要讨论司法文件的文学修辞问题。。虽然这种局面与国内法学界的理论趣味有关,包括对后现代法学观点和方法的犹疑,但是,我们依然可以明显地察觉到,由于对一种学术研究路径的过分依赖,最终导致了对其他学术资源的忽略;在法律与文学问题上,波斯纳的观点就获得了先占优势。

1994年以后,在“法律与文学”的具体研究中,国内法学学者除了简要评述“法律与文学”之外,也开始进行专门的介绍和探讨。例如,1996年,波斯纳的中国信徒——苏力教授发表了一篇影评式的文章,以其特有的一贯风格——抒情与雄辩(当然,有时也难免有点强辩和狡辩)以及敏锐与标新,从两部电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》中引申解析出了其中隐含的法治悖论,一时间引起了中国法学界的热议,也产生了一批追随者。值得注意的是,苏力在该文的附录《从文学艺术作品来研究法律与社会》中,特别对“法律与文学”研究的方法论进行了初步的讨论。在他看来,文学作为研究材料的价值,并不在于“作品中的人物和事件本身是否真实发生过,而是事物显示出来的逻辑关系和普遍意义”①苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》,收入氏著《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社,1996年,第23页以下。。实际上,这与亚里士多德以来的“诗学理论”并没有根本性的区别。2005年,苏力在评述旅美学者冯象所著《法律与文学》这篇综述性的研究报告时②苏力：《法律与文学的开拓与整合——冯象对法律与文学的贡献》,收入林来梵主编：《法律与人文》,北京：法律出版社,2007年,第129—161页。,紧紧追随波斯纳的研究思路,指出“法律与文学”运动由于缺乏有效的理论整合,因而显得很像是一个大杂烩,并且认定其中“作为文学的法律”和“通过文学的法律”或是已然失败,或是前途渺茫。据此,苏力高度赞扬冯象对法律与文学领域的理论贡献,特别是表彰冯象对“作为法律的文学”的开拓和重构——文学的社会控制作用的敏锐洞察。并进一步指出,这种贡献与冯象对中国经验的关注和利用密切相关;也就是说,有关“法律与文学”研究在中国的前途,正是体现在这种对中国经验的有效解读上。实际上,关注中国经验也是苏力本人的学术姿态。不久之后,苏力将自己的研究成果结集为《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》③苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》,北京：三联书店,2006年。一书予以出版,该书导言《在中国思考法律与文学》,对当时国内“法律与文学”的研究状况作了比较翔实的梳理和评价,并且坦承,自己的问题意识和研究方法主要来自波斯纳的启发。总体而言,苏力倾向于认为,中国的“法律与文学”研究,应该从文学作品中发现和提取与当前中国法治转型密切相关的问题,进而从法理学和法社会学的角度加以解释,以期建立有关法律问题的新理解。毋庸置疑,这一倾向被全面地贯彻到了他的具体研究当中。

在中国法学界,评介欧美(基本上是美国)的法律与文学研究理论的作品不少,这里难以一一梳理和评述。下面,我们选择代表不同取向的论文,稍作介绍,以见梗概。至于其他相关的文献,笔者仅仅在注释中予以列出,藉此做到点与面之间的有效结合。

事实上,早在1999年,冯象先生就发表了一篇题名《法律与文学》的长文,作为《木腿正义》的代序,这是汉语学界对美国“法律与文学”运动的首次系统总结与评论。冯象不仅梳理和批评了“文学中的法律”和“作为文学的法律”两种研究类型的理论逻辑及其内在困境,还明确指出：“法律与文学”乃是关于资本主义法治本身何以可能,又怎样终结的纠问④冯象：《法律与文学——〈木腿正义：法律与文学论集〉代序》,载《北大法律评论》1999年第2期。。同时,冯象还提出了诸多具有理论意义的法学问题与值得开拓的研究课题。这种问题预设,也诚如苏力所言,确实成就了冯象在法律与文学研究领域中的许多杰出思考。实事求是地说,此后众多类似的评论文章大多未能超越该文的深度和广度。

在《法律与文学：主旨、方法与局限》⑤胡水君：《法律与文学：主旨、方法与局限》,载《中华读书报》2001年10月24日。一文中,胡水君博士简要地介绍了英美“法律与文学”研究运动的情形,也认可了波斯纳对法律与文学的评论意见。在2002年,胡水君进一步拓展了对国外“法律与文学”研究状况的评述,特别是对20世纪80年代之后“法律与文学”运动的后现代走向作了很细致的分析,进而指出,尽管中国也存在法律与文学的实践,但毕竟不同于西方的“法律与文学”运动⑥参见胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》,收入朱景文主编：《当代西方后现代法学》,北京：法律出版社,2002年,第281—323页。。笔者认为,这种差异,在更为深刻的层面上,无疑与中西“法律与文学”运动兴起的整体语境和问题意识的不同有关。

沈明博士的《法律与文学：可能性及其限度》⑦沈明：《法律与文学：可能性及其限度》,载《中外法学》2006年第3期。,对波斯纳勾勒的“法律与文学”的四种类型,分别作了评论。在他看来,对中国的法学研究来说,“文学中的法律”更具有可欲性和可实践性;但是,由于中国没有而且将来也未必会有一个大规模的法律与文学研究的所谓“运动”,因此“作为文学的法律”、“通过文学的法律”与“有关文学的法律”这三种类型的研究,尽管仍有生长空间,但可能不会被纳入“法律与文学”这一标签当中。作为研究中国法律史的学者,笔者倒是觉得,围绕上述三个议题,我们尚有很多工作可做。

刘星显在其硕士论文《法律与文学：后现代之维》①参见刘星显：《法律与文学：后现代之维》,黑龙江大学2009年硕士论文。与此相似的讨论,另见梁健康：《论“法律与文学”运动的后现代特征及其理论价值》,华东政法学院2003年法律硕士论文。中,不仅指出了后现代哲学是“法律与文学”的精神底蕴,并且着重强调了这种底蕴的积极意义。作者呼吁,应该放弃“法律与文学”经典的四分模式,转而主张法律就是文本,所以“法律与文学”研究,就是积极地使用文学理论来研究法律问题,藉此破除传统法学视野的僵硬和狭隘,还原法律世界的多样性和复杂性。为了避免重蹈西方“法律与文学”运动的学术游戏化的覆辙,作者进而主张中国“法律与文学”研究的意义,应有教育手段、研究视角、普法工具和智识增量四个方面。对刘星显的这一提议,我们应该表示欢迎,并且有所回应。笔者以为,教育手段和普法工具属于功能性的追求,这是世界各国历史上都曾经存在过的事实;研究视角和智识增量乃是学术性的目标,也是对我国当下的“法律与文学”研究提出的要求。但是,我们对刘星显提出的“法律就是文本”的主张,仍持保留意见。另外,使用文学理论来研究法律问题,是否真的能够“还原法律世界的多样性和复杂性”,实际上是一个悬而未决的问题。更为重要的是,它与“法律就是文本”的倡议,似乎并不切合。

一个不可忽略的事实是,文学界对于法律与文学的关联也时有注意。其中,比较突出的是余宗其的工作。在1995年出版的《法律与文学的交叉地》②余宗其：《法律与文学的交叉地》,沈阳：春风文艺出版社,1995年。此后,余宗其陆续推出了以下法律与文学交叉研究的论著：《法律与文学漫话》,北京：华艺出版社,2001年;《鲁迅与法律》,北京：华艺出版社,2001年;《中国文学与中国法律》,北京：中国政法大学出版社,2002年;《外国文学与外国法律》,北京：中国政法大学出版社,2003年。较之以往,他对法学理论的涉猎和征引逐渐增多,并具备了某些法学研究的特征。他还专门划分出“文学法律学”和“法律文艺学”两个不同的概念,前者属于法学内容,后者属于文艺学范畴。当然,我们也不必讳言,佘宗其先生的法律与文学研究的短处有二：一是对法律的理论思考不足,二是作为文学学者,他对文学作品的网罗和解读,也比较粗疏。总之,在这两个方面均少独到的贡献。正因为如此,尽管他的作品很多,但却很少引起法律学者的关注。一书中,他提出了文学法律学的概念,并对多种法律与文学的交叉现象进行了哲学上的初步探讨。虽然这是一次大胆的尝试,但是作者对于西方的“法律与文学”运动显然无所察觉,对于国内法学界已有的“法律与文学”研究也不甚了了,故而声称该书的出版,“标志了中国乃至世界前所未有的一门新的交叉学科”呱呱坠地。或许,这是无心之失,但也不无自鸣得意的心态。从中,我们倒也可以看出,中国早期的文学界对“法律与文学”研究的理解,缺乏足够的法学理论准备,而且学术视野也甚为狭隘。尽管不久之后,文学界学者对“法律与文学”的研究,也开始越来越多地建立在对美国“法律与文学”运动的理论总结基础之上③参见马慧儒：《法律与文学运动研究》,四川大学2006年硕士论文;刘汉波：《文学法律学研究述评与理论建构》,载《重庆社会科学》2007年第9期;赵勇宾：《文学与法律的对话》,山东大学2008年硕士论文。,但是仍然与法学研究在方法和意旨上存在较大差别④相关研究,参见以下论文,范玉吉：《涉法文学：文学和法学共同视域中的文学族类》,载《华东政法学院学报》2001年第3期;《浅析涉法文学对当代司法实践的思考》,载《华东政法学院学报》2006年第1期;黄报春：《现代性视野中的文艺与法律》,中国传媒大学2007年硕士论文;景雯：《雕花木盒引发的血案,有关上海的传奇文本——法律与文学角度分析〈长恨歌〉》,复旦大学2008年硕士论文。。对于这种差异,我们可以视为文学家的“法律与文学”研究与法学家的“法律与文学”研究之间的差异。概括说来,造成这种差异的主要原因,不外乎是学术训练的背景不同,以及激发他们研究的问题意识不同。

总体而言,国内学术界关于“法律与文学”研究的理论反思与理论检讨,还是持相对审慎的态度。大致说来,多数学者都意识到法律与文学之间存在的绝对差别。这是因为,毕竟法律与文学不同,它是命令和行为规范,故而,对“法律与文学运动”的展开,也会产生很大的限制作用。具体而言,(1)对于“文学中的法律”,多数学者倒是持比较乐观的态度,从而将其视为观察和理解法律的一个重要窗口,表达法律的一条重要途径。(2)对于“作为文学的法律”的理论价值,鉴于法律解释理论本身存在的困境,学者持怀疑态度的较多,而其根本原因在于,一旦法律成为文学,那么法律的规范性和实定性无疑就会受到伤害,尽管在绝对意义上,法律解释很难真正达到客观性与确定性的理想目标,但是追求法律解释的客观性与确定性,无论如何都是法律解释和法律实践的一个崇高理想。当然,这个问题在法学家可谓争论已久,迄今尚无统一的认识。(3)至于“通过文学的法律”,表面看来似乎可以进行较深的挖掘,但是,实际上学者们却担心其中可能存在陷阱,也就是说,是否能够在深入挖掘的同时,又能避免陷入“智识游戏”尴尬的境地,并且这一课题对于理论勾连能力的高度要求,以致让不少学者的态度变得暧昧起来。(4)关于“有关文学的法律”,当然可以与知识产权勾连起来予以研究,至少就中国而言,还是大有可为的学术领域;另外,这一领域还将涉及文学规制问题,这与言论自由这样的议题密切相关。

二

或许,正是因为“文学中的法律”研究在理论层面上较少受到质疑,因而这一研究类型也就成为影响最大的领域,也是学术产品最为丰富的领域。在一向不太重视理论思考的中国法学界,出现这种情形,也是可以理解的。不消说,国内法学学者对文学资源的利用,最初是被用来帮助解释中西法律文化的特征。早在1990年,贺卫方教授敏锐地发现了,古典中国的司法判决,在行文书写的修辞风格上,与司法官员的文学家身份和追求有关①毋庸置疑,这与通过科举考试(考核诗赋八股能力)选拔官吏(处理兵刑钱谷事务)的制度安排有着密切的关联。由于“文人当国”,而非专家治国,故而出现裁判文书的文学化现象,也是可以想见的事情。也正因为如此,韦伯以为,传统中国的官吏没有受过行政训练,虽然他们精通八股,擅长古文,都是写文章的好手,但却不是行政专家。参见韦伯著,姚曾廙译：《经济通史》,上海：上海三联书店,2006年,第212页。美国列文森断言,传统中国的士大夫是一个“业余化”(amateur)的群体。对行政来讲,他们是业余的,因为他们接受的是文学训练;就文学而言,他们同样是业余的,因为他们的职业是行政。参见列文森著,郑大华、任菁译：《儒教中国及其现代命运》,北京：中国社会科学出版社,2000年,第14—17页。,并进一步揭示了其中隐含的法律理念②参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神——以宋代为基本依据兼与英国比较》,载《中国社会科学》1990年第6期;另见刘高礼：《论古代判词的历史发展及写作特征》,载《中南政法学院学报》1990年第2期;汪世荣：《中国古代判词研究》,载《法律科学》1995年第3期。。而更有普遍性的学术取向则是,从文学作品中发掘具有法律意义的材料,以及采取具有文学风格的写作策略,譬如梁治平先生的《法意与人情》这本随笔,即是经常为学者所称道的例证。该书在挖掘传统中国法律文化的内涵和特征时,就使用了较多的文人笔记、小品和故事,而且在行文风格上也有鲜明的文学特色③梁治平：《法意与人情》,深圳：海天出版社,1992年。。另外,贺卫方的《法边馀墨》④贺卫方：《法边馀墨》,北京：法律出版社,2003年。、刘星的《西窗法雨》⑤刘星：《西窗法雨》,北京：花城出版社,1998年。和《古律寻义》⑥刘星：《古律寻义》,广州：中国法制出版社,2001年。、郭建的《中国法文化漫笔》⑦郭建：《中国法文化漫笔》,北京：东方出版社,1999年。此外,郭建另有多种类似的作品：《帝国缩影：中国历史上的衙门》,上海：学林出版社,1999年;《獬豸的投影：中国的法文化》,上海：上海三联书店,2006年;《案发当时：大宋提刑官断案宝典》,北京：中华书局,2006年;《非常说法：中国戏曲小说中的法文化》,北京：中华书局,2007年;《古人的天平：中国古典文学名著中的法文化》,北京：当代中国出版社,2008年。之类的法律随笔,可以说是兼备文学利用与文学表达双重特性的作品。

关于“文学中的法律”研究,笔者曾做过持续、艰苦的努力。从1992年起,直到如今,笔者已经发表了数量颇为宏富的论著,其所涉及的文学材料,也称丰富多样,包括戏曲、杂剧、小说,甚至延及谚语、笑话和竹枝词等①具体参见徐忠明：《从薛蟠打死张三命案看清代刑事诉讼制度》,载《法学文集》(4),中山大学学报丛书1992年版;《从〈乔太守乱点鸳鸯谱〉看中国古代司法文化的特点》,载《历史大观园》1994年第9期;《武松命案与宋代刑事诉讼制度浅谈》,载《历史大观园》1994年第11期;《〈活地狱〉与晚清州县司法研究》,载《比较法研究》1995年第3期;《从明清小说看中国人的诉讼观念》,载《中山大学学报》1996年第4期;《〈窦娥冤〉与元代法制的若干问题试析》,载《中山大学学报》1996年增刊;《包公杂剧与元代法律文化的初步研究》,《南京大学法律评论》1996年秋季号和1997年春季号连载;《〈金瓶梅〉“公案”与明代刑事诉讼制度初探》,载《比较法研究》1996年第1期;《古希腊法律文化视野中的〈安提戈涅〉》,载《中山大学学报》1997年第4期;《〈金瓶梅〉反映的明代经济法制释论》,载《南京大学法律评论》1997年秋季号;《武松：好汉还是强盗?》,载《中山大学法律评论》第1卷,北京：法律出版社,1999年;《从话本〈错斩崔宁〉看中国古代司法》,载《法学评论》2000年第2期;《礼法的话语与实践：水浒与女性》,载《中山大学法律评论》第2卷,北京：法律出版社,2000年;《解读历史叙事的包公断狱故事》,载《政法论坛》2002年第4期;《解读包公故事中的罪与罚》,载《现代法学》2002年第3期;《办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的新文化史分析》,载《中外法学》2005年第3期;《娱乐与讽刺：明清时期民间法律意识的另类叙事》,载《法制与社会发展》2006年5期;《杨乃武冤案的平反背后：经济、文化、社会资本的考察》,载《法商研究》2006年3期;《雅俗之间：清代竹枝词的法律文化解读》,载《法律科学》2007年第1期;《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史分析》,载《中国法学》2006年第6期;以及《明清刑讯的文学想象：一个新文化史的考察》(与杜金合作),《华南师范大学学报》2010年第5期待刊。这些论文大都已收入以下专著：《法学与文学之间》,北京：中国政法大学出版社,2000年;《案件、故事与明清时期的司法文化》,北京：法律出版社,2006年;《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》,北京：清华大学出版社,2007年。。另外,笔者所关注的问题,已逐渐从“文学中的法律”扩展到“法律的表达”层面,乃至延伸到了司法档案的制作策略和修辞技巧②参见徐忠明：《制作中国法律史：正史、档案与文学》,载《学术研究》2001年第6期;《关于明清时期司法档案中的虚构与真实》,载《法学家》2005年第5期。另外,在《诉诸情感：明清中国司法的心态模式》(载《学术研究》2009年第1期)一文中,笔者对诉讼文书的修辞问题也有讨论。;在研究方法上,已经从过去的“文史互证”转向现在的“法律的新文化史”③比如《包公故事：一个解读中国法律文化的视角》(北京：中国政法大学出版社,2002年)一书,虽然仍有所谓“文史互证”的意味,但是已经涉及到了法律的文学表达问题,也就是说,除了“文史互证”之外,该书尚有另一旨趣,即是梳理包公形象的表达、流变和传播,以及追究包公形象又是如何被表达的缘由。就此而言,它与英国新文化史的著名学者彼得·柏克所著《制作路易十四》(台北：麦田出版社,2007年)有些类似。因此,笔者更愿意将《包公故事：一个解读中国法律文化的视角》视作一部文化史的著作,而非学界所谓“法律与文学”研究的著作;而这,也是笔者标举“一个解读中国法律文化的视角”的命意所在。上来了,从而与以往的“法律与文学”在研究旨趣和研究方法上已有很大不同。在这一过程中,以文学作品为基本分析材料,进行中国法律文化史的解读,渐次成为流行一时的做法④笔者寓目的作品,尚有王志刚、张少侠编著：《红楼法事》,兰州：甘肃人民出版社,1989年;张培田：《论元代杂剧与元代法制》,载《戏剧艺术》1990年第2期;卜安淳：《从〈水浒传〉看传统中国社会的法观念》,载《南京大学法律评论》2001年秋季号;卜安淳：《从〈水浒传〉看古代中国社会的犯罪》,载《江苏公安专科学校学报》2001年第5期;温珍奎：《古代文人小说与民间法律秩序的重构——以“三言”、“二拍”为例》,载《江西教育学院学报》2003年第4期;姜峰：《一次性智慧、诱惑侦查与小鬼儿帮忙——包公断狱与中国古典社会中的司法》,载《山东大学法律评论》第3辑,济南：山东大学出版社,2006年;颜超：《“三言二拍”中的法意与人情》,山东大学2006年硕士论文;杨永汉：《虚构与史实——从话本“三言”看明代社会》,台北：万卷楼图书股份有限公司,2006年,第231—274页;陈登武：《从敦煌变文看唐代诉讼制度——以〈燕子赋〉为中心》,氏著《从人世间到幽冥界——唐代的法制、社会与国家》,台北：五南图书出版股份有限公司,2006年,第49—97页;王亚军：《“武松斗杀西门庆”故事的法学解读》,载《宿州学院学报》2007年第2期;郭建：《非常说法：中国戏曲小说中的法文化》,北京：中华书局,2007年;尹伊君：《红楼梦的法律世界》,北京：商务印书馆,2007年;欧中坦：《清代司法制度与司法文学交流》,载《法史学刊》(第1卷·2006),北京：社会科学文献出版社,2007年;郭建：《古人的天平：中国古典文学名著中的法文化》,北京：当代中国出版社,2008年;付红梅：《“二拍”中的诉讼故事及其分析》,西南政法大学2008年法律硕士论文;欧阳爱辉：《〈西游记〉反映的明代诉讼制度》,载《边缘法学论坛》2009年第2期;李晓婧：《法律视角下的红学解读》,载《边缘法学论坛》2009年第2期;陈登武：《地狱·法律·人间秩序——中古中国宗教、社会与国家》,台北：五南图书出版股份有限公司,2009年,第81—225页。当然,这份清单涉及的议题其实并不纯粹,而且可能有所遗漏,因此最好与本文征引的其他文献相互参观,方能全面把握中国“法律与文学运动”的基本面貌。。

这一类型的译著,除却波斯纳的作品之外,还有近期出版的英国法律史学家霍尔兹沃斯的《作为法律史学家的狄更斯》①霍尔兹沃斯著,何帆译：《作为法律史学家的狄更斯》,北京：三联书店,2009年。、威廉·伊恩·米勒的《以眼还眼》②威廉·伊恩·米勒著,郑文龙、廖溢爱译：《以眼还眼》,杭州：浙江人民出版社,2009年。等。这些作者都灵活地运用了小说等文学作品来展现西方某一历史时期的法律文化面目,可谓典范之作。另有两篇书评性质的文章,也分别介绍了两部通过文学作品透视法律图像的作品③Dorothy R.Schaller著,谢海定译：《评〈美国法律的一个视角：考察法律、文学和我们讲述的故事〉》,载夏勇编《公法》第2卷,2000年,第438—444页;古柏著,何恬译：《彼得·布鲁克斯〈恼人的供认：法律与文学中的认罪〉》著,收入刘东主编：《中国学术》第15辑,北京：商务印书馆,2003年,第278—282页。。

对文学作品进行法律解读的另一种路径,乃是试图从文学作品中寻找某些理论议题,来做法理学意义上的延伸论辩,而其主旨,并非是对特定历史时期法律文化的呈现,而是旨在探究更为宏大的法律理论问题。在我国法学界,这一路径的主要推手是苏力教授,他的论文大都已经收入《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》④后来,苏力还写了《崇山峻岭中的中国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》(载《清华法学》2008年第3期),也遵循了类似的进路。一书。可以说,部分是在苏力的鼓舞之下,这一进路的研究成果也开始大量涌现⑤例如,柯岚：《荒谬英雄的杀人逻辑——对〈局外人〉的另一种解读》,载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第2辑,北京：中国政法大学出版社,2004年,第303—312页;余晓明：《文学与法律之间——以〈白毛女〉的文本演替为例》,载《南京师范大学文学院学报》2004年第1期;金星：《迈向叙事的权利观——以一部电影为例对权利之客观性的反思》,载《法制与社会发展》2005年第2期;张浩：《陀思妥耶夫斯基的法世界——解读罪与罚》,西南政法大学2005年硕士论文;刘忠：《翻转的程序与颠倒的当事人——正当程序理论的电影文本解读》,载《北大法律评论》2005年第7卷第1辑;刘侨：《走进法律之门——〈法律门前〉读后》,载《华中农业大学学报》社会科学版2005年第5、6期;戴昕：《正义的形象——对西方美术作品中正义女神形象的考察及其对法治话语的启示》,载《北大法律评论》2006年第7卷第2辑;牛悦：《“武松”与“师爷”——从“看语”考察中国古代司法审判》,载《北大法律评论》2006年第7卷第2辑;吴峤滨：《程序正义之再认识——从法律与文学的维度》,厦门大学2006年硕士论文;刘晗：《〈雷雨〉中的权威、伦理与自由》,载《北京大学研究生学志》2007年第3期;张建伟：《阿Q之死的标本意义——为〈阿Q正传〉赘附的法律学解释》,载《政法论坛》2009年第1期;田璐：《法律与文学视角下的〈檀香刑〉》,载《社科纵横》2010年第2期。另外,与此进路类似的译著,则有保罗·伯格曼、迈克尔·艾斯默著,朱靖江译：《影像中的正义》,海口：海南出版社,2003年;安妮塔·艾伦、迈克尔·赛德著,张万洪、乔婧译：《国际经济法的跨学科研究——莎剧〈威尼斯商人〉中的跨文化贸易》,载《武大国际法评论》第3卷,武汉：武汉大学出版社,2005年;卡恩著,付瑶译：《当法律遇见爱》,北京：法律出版社,2008年。虽然译著的原作与苏力毫无关系,但是促成这些作品的翻译,恐怕与国内的学术语境有关。徐昕主编的两部文集《影像中的司法》(北京：清华大学出版社,2006年)和《正义的想象：文学中的司法》(北京：中国法制出版社,2009年),收录了部分“文学中的法律”研究成果,基本上涵盖了上述两种不同路向。。在这一学术生产过程中,围绕“秋菊打官司”⑥苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》,收入前揭《法治及其本土资源》;冯象：《秋菊的困惑》,载《读书》1997年第11期;江帆：《法治的本土化与现代化之间——也说秋菊的困惑》,载《比较法研究》1998年第2期;赵晓力：《要命的地方：〈秋菊打官司〉再解读》,载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑;桑本謙：《秋菊的困惑——一个巧妙的修辞》,载《博览群书》2005年第12期;张明：《另一个角度看秋菊——评〈秋菊打官司〉》,载《北京大学研究生学志》2006年第1期;张笑宇：《法律观念中的“政治性判断”——以不同的“秋菊”形象为载体》,载《河北法学》2010年第1期。和“安提戈涅”⑦强世功：《文学中的法律：安提戈涅、窦娥和鲍西娅——女权主义的法律视角及检讨》,载《比较法研究》1996年第1期;苏力：《自然法、家庭伦理和女权主义?——〈安提戈涅〉重新解读及其方法论意义》,载《法制与社会发展》2005年第6期。另外,前揭笔者的《古希腊法律文化视野中的〈安提戈涅〉》,则主要是着眼于法律文化角度的讨论,从而与法理学的研究旨趣有所不同。等作品的解读,还产生了激烈的学术争论,盛况可见一斑。但是,也不必讳言,真正具有学术深度的产品依然不可多得。

表面看来,中国“文学中的法律”研究确实出现了某种程度的繁荣局面,但是也同样隐含着深刻的危机。第一,在法学研究过程中应该如何“认真对待文学”问题,似乎尚未引起学者的重视。所谓“认真对待文学”,一者体现在选择文学作品的慎重态度上,既要恰当评估被选文学作品的代表性,又要保持相应的警惕,而不被文学作品的内在书写规律(例如,明显的感情偏向)所误导。另外,还必须对作品本身予以足够的尊重,绝对不能因“作者已死”的假设而任意揣读解释。法学家们在文学方面的失误,早已有文学学者加以指出①参见余宗其：《两位美国法学家的文学论据的得与失——〈法理学问题〉和〈美国法律史〉管窥》,载《国外社会科学》1998年第4期。。然而,真正要引起重视并且予以更正,实际上并不是一桩那么容易的事情。在利用文学作品进行历史研究时,法律史学者由于史学的训练和要求,相对比较关注文学作品的局限性,因而他们时常提醒,并且一再强调,征引的材料必须具有可靠性;否则,难免产生异议,进而曲解研究对象,从而影响研究结论的可靠性。笔者认为,所谓“文史互证”云云,不但是一种开拓史料的路径,而且也是一条研究方法的纪律;况且“互证”一词,更说明了文学作品只是历史研究的证据之一,它必须与其他史料相互证明。说得稍远一点,还包括了与历史语境之间的相互参证。值得注意的是,采取“文史互证”的研究路数,它的学术意义,更多的是为了探究文学作者的“心灵史”,或者探究文学表达的某一时代的“精神史”②关于作者“心灵史”探究的典范之作,参见余英时：《陈寅恪晚年诗文释证》(增订新版),台北：东大图书股份有限公司,1998年。关于某一时代“精神史”的解读,参见彼得·盖伊著,梁永安译：《施尼兹勒的世纪：中产阶级文化的形成,1815—1914》,北京：北京大学出版社,2006年。当然,盖伊的这部著作使用的材料是文学家施尼兹勒的日记,但是,这本著作的写法值得我们借鉴。至于文学方面的研究,参见彼得·盖伊著,刘森尧译：《历史学家的三堂小说课》,北京：北京大学出版社,2006年。。据此,它的核心不是描述历史事实。关于苏力的“法律与文学”研究,正如刘晗指出的那样,在很大程度上,中国传统戏剧仅仅是“苏力式的”法律社会科学理论的若干注脚和案例而已③刘晗：《超越“法律与文学”》,载《读书》2006年第12期,第140页。。这意味着“苏力式的”法律与文学研究,乃是所谓的“理论先行”,或者“以论带史”,而非从史实出发来建构理论,或者进一步验证理论。当然,完全没有理论指引的历史研究,实际上也不可能存在;因此,最终的问题,还是对于“度”的把握,以及寻求“史与论”之间的巧妙平衡。不过刘晗强调指出,他并不认为这是苏力《法律与文学》一书的缺陷。不消说,这是一种态度暧昧的评论。但是,无论如何,此后有关该书的诸多批评,恰好证明这仍旧是一个易受攻击的硬伤④对此问题的相关讨论,参见孙国东：《“苏力式进路”的认识论局限——评苏力〈法律与文学〉》,http：//sunguodong.fyfz.cn/art/113693.htm,访问时间：2010年6月12日。杨吉：《一切为了思想之美——从〈法律与文学〉看苏力的贡献》,载《中国图书评论》2006年第12期;柯岚：《制度唯物论的贫困：评苏力〈法律与文学〉》,载《法制日报》2007年3月4日;王波：《法社会学法人类学“面向中国”过程中的自我汉学化——以秋菊打官司诸法律影评为分析文本》,载《湖北经济学院学报》2008年第4期。在这些批评中,最为切中要害的,恰恰来自文学界。参见康保成：《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》,载《中国社会科学》2006年第3期;向彪：《视角的错位导致解读的错误——对苏力〈窦娥的悲剧〉一文的几点文学辨正》,载《戏剧》(中央戏剧学院学报)2007年第1期;陈建华：《一次失败的跨学科研究——从苏力的〈窦娥的悲剧〉说开去》,载《社会科学评论》2008年第3期。。由此可见,我们如欲确保研究结论的妥当性和说服力,除了对于“文学的偏见”保持清醒之外,也许更为重要的,是要抑制“法学的傲慢”⑤参见何帆为前揭《作为法律史学家的狄更斯》一书所作的导言。,并且防止理论的“过度自觉”,以及对于问题(研究对象)的“过度解释”。

第二,对文学材料的使用,能否真的带来新的见解和思考,实际上也是一个悬而未决的问题。我们知道,法律经济学研究经常而且容易犯的一个毛病,就是用复杂的经济学模型来证明一个常识性的议题。以至有些学者认为,这只不过是用经济学来“包装”法学⑥参见成凡：《社会科学“包装”法学?——它的社会科学含义》,载《北大法律评论》2005年第2辑。。如果对文学作品的利用,也仅仅是为了证明一些早已呈现的结论,甚至是“常识”,那么这种利用也就只不过是图个材料新鲜而已,可以说是用文学来“包装”法学。就此而言,这种“法律与文学”研究,事实上并没有、也不可能产生多少学术上的增量或贡献;充其量,它只不过是在重复他处一再讲过的故事,这无疑是在将自身导向衰亡。就目前来看,这种危机已经日渐深重。当然,这个问题尚有论辩的空间。这是因为,作为“常识”,人们往往不知道其中隐含的道理,而根据理论工具给出的解释,则可以说是力图把个中的道理分析透彻,阐述明白。或许,这是学术研究的另一旨趣,也是学术研究得以存在的一个理由。

从事“文学中的法律”研究的学者当中,较少有人注意国际学界出现的极为重要的学术转向,以及这种转向对于中国文史研究带来的影响。在写作《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》一书时,笔者曾经尝试突破原有“法律与文学”的研究路数,包括“文学中的法律”范式的局限。具体而言,既不依赖于陈寅恪先生倡导的“文史互证”①关于陈寅恪“文史互证”的作品,参见氏著《元白诗笺证稿》,上海：上海古籍出版社,1978年;氏著《柳如是别传》,上海：上海古籍出版社,1980年。相关讨论,参见汪荣祖：《陈寅恪评传》,南昌：百花洲文艺出版社,1992年,第132—142页;刘梦溪：《以诗证史借传修史史蕴诗心》,载《中国文化》1990年第3期。另外,关于“文史互证”的法律史作品,参见徐忠明：《法学与文学之间》,北京：中国政法大学出版社,2000年;也见前揭威廉·霍尔兹沃思：《作为法律史家的狄更斯》。的进路,也不附随理查德·波斯纳和苏力旨在解读和分析文学作品中的“法律理论问题”的方法②这种偏重理论意义的讨论,参见前揭波斯纳：《法律与文学》;苏力：《法律与文学》。,而是转而借鉴“新文化史学”的方法③关于新文化史研究的介绍,参见彼得·伯克著,刘华译：《西方新社会文化史》,载《历史教学问题》2000年第4期;亨特编,江政宽译：《新文化史》,台北：麦田出版社,2002年;李宏图选编：《表象的叙述——新社会文化史》,上海：上海三联书店,2003年;周兵：《当代西方新文化史研究》,复旦大学2005年博士论文;玛丽亚·露西娅·帕拉蕾丝—伯克编,彭刚译：《新史学：自白与对话》,北京：北京大学出版社,2006年;彼得·伯克著,蔡玉辉译：《什么是文化史》,北京：北京大学出版社,2009年;周兵：《精彩纷呈的新文化史》,载《历史教学问题》2007年第1期;张仲民：《新文化史与中国研究》,载《复旦学报》社会科学版2008年第1期;张仲民：《出版与文化政治：晚清的“卫生”书籍研究》,上海：上海世纪出版集团,2009年,第1—72页。关于新文化史的书目介绍,参见：http：//book.douban.com/tag/%E6%96%B0%E6%96% 87%E5%8C%96%E5%8F%B2。通过检视有关法律问题的文学想象和文学表达,来解读其中蕴涵的法律文化的丰富内涵,探究某一时代法律文化的精神状态。这一研究取向,不仅注意到了文学表达的法律内容——诸如婚姻、田土、钱债以及犯罪和司法之类;而且,它还注意到了法律表达的文学形式——通过叙事的方式讲述法律的道理;再者,以文学样式来描述和解释某一时代的法律精神和法律情感——笔者对“包公故事”和“谚语”的解读,就有这一方面的追求。另外,这一研究取向,既审慎地对待了文学作品固有的情感因素,又显著地拓展了法律文化史的研究视域,从而比较有效地消解了上面提到的两个困惑。对于“文学中的法律”研究来说,这无疑是颇具启发意义的理论探索经验。

三

如上所述,在美国的“法律与文学”运动中,还有其他一些问题,它们包括“作为文学的法律”、“通过文学的法律”以及“有关文学的法律”。但是,对于这些问题,国内学者的研究不是很多,因此这里只能稍作回顾和评论。

第一,“作为文学的法律”主要涉及制定法解释和司法判决意见的修辞手法。中国作为大陆法系国家的现实,似乎注定了这一研究类型很难获得成长的空间。法律解释学研究在我国主要是运用哲学阐释学和语言哲学的理论资源④代表性的著作,参见季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》,载《中外法学》1998年第6、7期;谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,北京：商务印书馆,2003年;山东大学陈金钊、谢晖两位教授主持的刊物《法律方法》,也以有关法律解释学的文章为主体内容;拉伦茨的《法学方法论》(陈爱娥译,北京：商务印书馆, 2004年)对中国的法律解释学研究影响巨大。,基本上是法理学者的工作领域,因此对于文学理论资源的摄取较少⑤吴猛强的《叙事与阐释——法律文本运行考》(华东政法大学2007年硕士论文)表面上有所例外,但是从该文所征引文献来看,其对叙事学理论以及其他文学批评理论的把握和运用显然欠缺颇多。。尽管这并不足以彻底妨碍它被归入宽泛的“法律与文学”研究领域,只不过是,大陆法系国家的法律解释学,在对待制定法时,严格程度远远超过普通法系的国家,这就使得法律解释学意义下的“法律”与文学之间的距离拉得更远。而我国司法判决书的生产过程,也与普通法系的美国迥异,自然也就无法进行相应的研究。

然而,除此之外,仍然有一些研究可以纳入这一范畴。譬如舒国滢、邓少岭等对法律的审美化解读①参见舒国滢：《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”——一个符号学的视角》,载《政法论坛》1999年第3期;舒国滢：《从美学的观点看法律——法美学散论》,载《北大法律评论》2000年第2期;邓少岭：《论法律的艺术之维》,载《政治与法律》2005年第2期;吕世伦、邓少岭：《法律·秩序·美》,载《法律科学》2002年第2期。毋庸置疑,拉德布鲁赫有关“法律的美学”研究,对这类研究有着很高的指导价值。参见氏著：《法哲学》,米健译,北京：法律出版社,2005年,第109—112页。,或者说“法美学”研究,有很大部分与“作为文学的法律”相重合。

此外,刘明娜注意到了侦查过程对于文本的高度依赖,以及由此带来的在叙事过程中的权力争夺问题,从而涉及到了以文学叙事学的方法来重新理解侦查过程的问题②参见刘明娜：《法律规制与文本变异——新叙事理论视野中侦查文书写作权的建构》,载《湖北警官学院学报》2005年第2期。。再者,刘燕关于案件事实的叙事学和修辞学解读③刘燕：《案件事实,还是叙事修辞——崔英杰案的再认识》,载《法制与社会发展》2007年第6期;《案件事实的人物建构——崔英杰案叙事分析》,载《法制与社会发展》2009年第2期。,即是把案件事实本身作为一种文学建构来加以理解,她的意图不仅旨在动摇法律规范的确定性,而且更要否定案件事实的客观性。这样,就在规范和事实两个层面都模糊了法律与文学之间的界限,从而进一步强调了法律的文学性状④事实上,这种研究方法与“作为文学虚构的历史”有着某种程度的相似之处。参见海登·怀特：《作为文学虚构的历史本文》,收入张京媛主编：《新历史主义与文学批评》,北京：北京大学出版社,1993年;海登·怀特著,陈新译：《元史学：19世纪欧洲的历史想象》,南京：译林出版社,2004年。相关评论,参见张仲民：《历史与文学的辨证：以〈血路〉和〈花腔〉为例》,载《福建论坛》2005年第2期。。这种对法律的文学理解,显然更接近于后现代哲学的理论实践,因此很有可能从中获得更加丰富的理论资源。在很大程度上,这类研究最突出地反映了法律与文学运动的后现代特征,但其机会和危险也都在于此,可谓“成也萧何,败也萧何”是也。一方面它固然可能拓展人们对于法律的思考空间,但另一方面也有被理论泡沫(如权力、话语等)所淹没的风险。无疑,这是后现代理论本身的痼疾。它的理论建构缺乏一个固定的锚(这也正是它的极端怀疑主义所要力图抛弃的东西),但人类生活,特别是法律生活,需要这样一个锚⑤可以说,这构成了德里达所说的在不可决断前提下“决断的疯狂”。See Jacque Derrida,Force of Law:TheM ystical Foundation of Authority,Cardozo Law Review,1990,(11).德里达对法律与文学的双重解构,参见德里达著,赵兴国译：《文学行动》,北京：中国社会科学出版社,1998年,第128页以下。。对法律实践与社会秩序来说,客观性和确定性乃是一种绝对的必要。换句话说,如果我们舍弃了对法律的客观性和确定性的追求,那么社会秩序也就难以得到安定,人们的生活也会失去必要的指针。由此,所谓“秩序”云云,也就成了一句彻头彻尾的空话。

第二,“通过文学的法律”的特殊之处在于,与“作为文学的法律”思路相反,它实际上暗含了“作为法律的文学”的理论指向,即挖掘和判定文学的法律特征和功能。在美国,它通常被认为包含了两个分支：其一,重视文学的教化和规训功能(教化的文学);其二,以文学手法来表述法学理论(叙事的法学)。

果真这样的话,我们很可以说,中国最早的“法律与文学”实践,就是“通过文学的法律”。对教化功能的认同,乃是中国古代文学的一个长久的基调⑥例如,晚明作家冯梦龙在《醒世恒言》序中说道：“明者,取其可以导愚也。通者,取其可以适俗也。恒则习之面不厌,传之面可久。三者殊名,其义一耳。”又说：“崇儒之代,不废二教,亦谓道愚适俗,或有藉焉,以二教为儒之辅可也。以明言、通言、恒言为六经之辅,不亦可乎?”小说可使“怯者勇,淫者贞,薄者敦,顽钝者汗下。虽小诵《孝经》、《论语》,其感人未必如是之捷”。(《醒世恒言序》、《古今小说序》,参见高洪钧编著：《冯梦龙集笺注》,天津：天津古籍出版社,2006年,第85—86页)。对此问题的讨论,参见黄书光主编：《中国社会教化的传统与变革》,济南：山东教育出版社,2005年,第6章“通俗文学中的教化世界”。总体性的讨论,参见吴蕙芳：《明清以来民间生活知识的建构与传递》,台北：学生书局,2007年。。就法律宣传而言,事实上也会利用文学的手段和技巧。比如,宋元以降用韵文和歌诀来表达法律,以及明清“圣谕”的白话宣讲,都是很好的例证①比如《刑统赋》和《金科一诚赋》之类的文本,这里不便胪列。关于用白话方式来宣讲“圣谕”的史料与讨论,参见周振鹤撰集、顾美华点校：《圣谕广训集解与研究》,上海：上海书店出版社,2006年。。而且正如冯象指出的那样,在建国之后的很长一段时间内,对文学的创作、发表、传播和阅读的重视,甚至压倒和取代了法律②参见前揭冯象：《法律与文学》代译序。。即便到了改革开放的新时期,不断涌现的“法制文学”、“公安文学”也都主动承担了法制宣传、教育功能③参见金介甫著,张和龙译：《法律与文学在中国的复兴》,载《华东法律评论》第3卷,北京：法律出版社,2005年,第351—376页。该文摘自其英文专著Chinese Justice,The Fiction:Law and Literature in M odern China,Stanford University Press,2000.。

或许,正如苏力所言,冯象对于文艺教化和意识形态宣传的洞察,不经意间拓宽了中国“作为法律的文学”的研究视野。另外,苏力自己出于对此问题的敏感,也着力地考察了文学与法律共同构成的中国传统社会的社会控制基本格局④苏力：《作为社会控制的法律与文学——从元杂剧切入》,载《北大法律评论》2005年第2辑。。文学作为教化和规训的力量以及手段,在中国可能比较幸运的一点在于,它可以回避公开宣扬“文学控制”与资本主义法治意识形态(强调个人自治)之间的必然矛盾,从而获取更多的正当性。可是问题在于,正如安索尼·克罗曼所说：“故事本身不会提供独立的道德洞见。”⑤Anthony Kronman,Leontius'Tale,PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in theLaw, Yale University Press,1996.译文引据波斯纳：《法律与文学》,第470页。麦金农也说：“故事会打破成见,但是成见也是故事,而故事中可以充满了成见……作为一种方法,讲故事的最大危险是变成谎言。这可能会让人尴尬地感到不够后现代,但是现实仍然存在……我的观点是,我们时代的主要冲突是有关真正事实的冲突,其次才是关于事实的不同版本以及理解事实的各种方法的冲突。”⑥Catharine A.MacKinnon,Law's Stories as Reality and Politics,PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in the Law,Yale University Press,1996.译文引据波斯纳：《法律与文学》,第470—471页。据此,有意识的教化实践未必会收到实效。事实上,真正能对人心发挥作用的,往往是实实在在的生存逻辑;换句话说,在生存压力下,教化每每落荒而逃。一部中国教化实践史,不难成为这一判断的证据。更何况,即便是在中国,现代性仍凯歌高唱,不断前行,这意味着社会意识的分裂正在加剧,因此文学也很难继续维持自身的统一基调,积极履行它的教化使命。与此适成对照的是,伴随着中国现代化的推进,法律的可见性和确定性都在加强,这象征着迈向法治秩序的必然性也在增加。而到目前为止,文学并没有提供什么可靠的替代方案。这也将限制这类研究的理论前景。

与美国“叙事体法学”遥相呼应的是,国内学者黄智虎⑦黄智虎：《略论新时期文学的法律表达》,载《华东政法学院学报》1999年第6期。、胡静波⑧胡静波：《浅析法制文学的普法意义》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。、范玉吉⑨范玉吉：《论涉法文学普法宣传功能》,载《华东政法学院学报》2004年第5期。、郑周明[10]郑周明：《文艺法学初探》,载《江西社会科学》2006年第7期。等,都着重提出了新时期“涉法文学”(或法律文学)的作者有必要提高自身的法学知识的素养,藉由文学传播法学知识,提高公众的法律意识。就法律史研究而言,采取叙事风格的作品,近来也受到了一些学者的重视[11]笔者寓目的这类法律的叙事体(讲故事)的作品,或者可以称之为“新法律文化史”的作品,参见娜塔莎·泽蒙·戴维斯著,江政宽译：《马丹·盖赫返乡记》,台北：台北联经出版事业,2000年;孔飞力著,陈兼、刘昶译：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》,上海：上海三联书店,1999年;卢建荣：《铁面急先锋——中国司法独立血泪史(514—755)》,台北：麦田出版社,2004年;李贞德：《公主之死——你所不知道的中国法律史》,北京：三联书店,2008年;史景迁著,李璧玉译：《王氏之死：大历史背后的小人物命运》,上海：上海远东出版社,2005年;史景迁著,邱辛晔译：《皇帝与秀才：皇权游戏中的文人悲剧》,上海：上海远东出版社,2005年。。但迄今为止,国内法学界的代表性学者尚很少有人敢做这类的尝试。原因可能在于,一方面,叙事体法学对文学写作技巧要求较高,从而很自然地限制了学者们的尝试;另一方面,这会涉及到对既有学术套路的挑战,在学术评价上并不一定讨喜,因此常常显得费力不讨好。

另外一个可能的路向是刘星教授提供的。当然,他的关注点并不是文学作品作为法律载体的抽象性质,而是基于司法过程中文学功能的微观考察。他认为,在司法过程中,文学化的表达和沟通技巧对于缓解矛盾双方的分歧,甚至促成某种暂时状态下的司法公正的共识,可能发挥显著的积极作用①参见刘星：《司法决疑与“故事文学”利用》,载《清华法学》2008年第3期;《司法日常话语的“文学化”——源自中国基层司法经验》,载《中外法学》2010年第2期。。作为这一判断的推论,无疑是主张司法形式主义的弱化,以及与此对应的对文学、情感等日常资源的有效调动。粗看起来,这种观点和美国学者玛莎·努斯鲍姆关于“诗性正义”②参见玛莎·努斯鲍姆著,丁晓冬译：《诗性正义：文学想象和公共生活》,北京：北京大学出版社,2010年。(依赖于文学和情感)的理论有所契合,然而他们的真实意旨可以说是截然不同。努斯鲍姆的“诗性正义”,更多是指立足于社会共同体角度来作出的总体性判断,而且具有反思性、理想性与批判性的特质;相反,刘星的司法公正的共识,更经常是个案化的,暂时性的,乃至是妥协性的,而其背后隐含的观念基础,乃是一种实用主义的理论预设。事实上,这种观点的理论姿态,似乎也是后现代的。如果基于当下中国司法发展的长远目光来看,那么这种过于强调个案化、暂时性的共识,必将削弱中国司法现代化的目标指向,对于宏观法治秩序的建构也会带来某种消极的影响。需要继续指出的是,虽然刘星的尝试可能不无裨益,但是如果我们细细推敲起来,认真琢磨一下,那就可以发现,这种看似新颖的观点,实际上仍然不过是传统中国“诉诸情感”的司法模式③参见徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海：上海三联书店,2009年。就此可以看出,所谓“通过文学的法律”,确实是“法律与文学”当中与中国关系最密切的一个组成部分。的现代表达而已。中国历史上的经验也已然证明,它很快就会遭遇到自己的瓶颈。

第三,“有关文学的法律”的研究类型,主要涉及两个层面：一是与文学的法律规制有关,二是与知识产权研究有关。在实行言论自由的宪政国家,前者正在日益淡出学术研究;但是,对文学作品的规制依然存在,也有必要。比如,影视作品的“定级”制度,即是例证之一。至于后者,如果我们不想把整个著作权研究都贴上这个标签的话,那么必要的限制也就应该存在,即仅限于对著作权的基础理论研究,包括版权制度的历史,与版权相勾连的法理学问题,诸如权利保护的限度,等等。

这样看来,目前我国“有关文学的法律”研究并不多见。但是,一旦进入中国历史领域探个究竟,那就可以发现,这样的研究其实并不少见④关于中国历史上的“书籍查禁”与“文字狱”的研究,倒是成果不少,这里暂不胪列。读者可以参见丁淑梅《中国古代禁毁戏剧史论》(北京：中国社会科学出版社,2008年)的参考文献所列的史料与研究论著。。就当下的中国而言,通过一个热点事件,苏力从理论上探讨了“戏仿”行为的法律保护问题⑤苏力：《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》,载《中国法学》2006年第3期。。作为知识产权专业学者的李雨峰,并没有拘囿于自己专业已有的研究范式,而是积极引入哲学、历史学、社会学的理论资源,对版权制度症结做过深入的解析⑥李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》,北京：知识产权出版社,2006年;《从写者到作者——对著作权制度的一种功能主义解释》,载《政法论坛》2006年第6期;《思想/表达二分法的检讨》,载《北大法律评论》2007年第2辑。。与前面两位学者不同,冯象不仅用法学的基础理论来探讨一些版权争议问题,并且还透过版权制度来反思法律基础理论的一些基本议题,诸如法治建构和法制转型⑦冯象：《法盲与版权》、《鲁迅肖像权问题》、《从卡拉OK与人体写真想到的》,收入氏著《政法笔记》,南京：江苏人民出版社,2004年。。因而,法律基础理论对于版权问题的关注,就不再仅仅是一个理论消费的问题,同时也是一个基础理论的再生产过程。应该说来,冯象的研究更有助于建立“有关文学的法律”对知识产权研究的独立性。

经由上面的梳理与评论,很有必要对中国“法律与文学”研究给予扼要的整理。

首先,学者们对“法律与文学”的理论总结和学术实践,反映出当前我国“法律与文学”研究的一些症候。在理论总结上,学者们的态度相当审慎。然而“法律与文学”的研究范式,当前仍然呈现出很大的诱惑力。学术市场上的竞争日渐激烈,致使人们不得不寻求新的研究领域和研究方法,力图让自己的研究看起来有所创新。不消说,作为“法律与XX”家族中的一员,“法律与文学”继续受到青睐,也是不足为奇的事情。

其次,尽管追赶“法律与文学”学术时尚的态势依然强劲,但是从结果来看,这种跨学科研究,在学术领域取得的增量与贡献,其实并不多见。个中原因,部分是由于急功近利的学术态度造成;更多的,则是因为缺乏自觉的问题意识,再加上跨学科研究的理论准备不够充分,以及写作上的驾驭技巧不足,使得大量的研究处于低水平重复的状态。

再次,值得注意的是,有关“文学中的法律”的研究成果最为丰富,影响最为巨大,参与研究的学者人数也较多;相对而言,其他三类研究的参与人数较少,成果也比较单薄。但是,这并不意味着“文学中的法律”的生长空间就一定比其他三类来得大。事实上,“法律与文学”研究发展太快的负面效果乃是,各类研究在不同程度上都遭遇了自己的一些难题和瓶颈;而且,面对这种困境,学者一时也尚未反应过来。这样,就有必要采取认真对待文学的态度,进而在理论建构上保持清醒和克制,以期不被后现代的许多术语泡沫淹没。这些都并不那么容易做到,需要有耐心、有眼光;与此同时,也需要严谨的研究态度和较高的理论素养。尽管如此,研究方法和研究倾向的选择,也不仅仅是学术态度和学术素养的问题。至少在部分意义上,它还涉及学者的世界观和法律观的选择问题①诚如学者已经指出的那样,所谓“方法的问题是权力的问题……(因而)是宪法问题”,参见伯恩·魏德士著,丁小春、吴越译：《法理学》,北京：法律出版社,2003年,第246页。。正如前面讲到的那样,美国“法律和文学”的研究,最早实际上就是作为对于资本主义法治理念的批判力量兴起的运动。而中国的“法律与文学”研究,也必然要在法治理想的反思和认同上有所回应。笔者认为,与美国不同的是,我国正处在法治建设的艰难过程当中,对于法治及其所包含的应有内核,我们的态度应当是弘扬、坚守,而非一味地批判(批判或许会成为一时时髦,但仍然是一种“巧言令色”)。这是中国“法律与文学”研究应有的尺度,也该是我们的“特色”。

要而言之,即便在一个跨学科研究已经成为“学术正确”的年代,所谓“法律与XX”的研究,并不见得就是什么灵丹妙药,“法律与文学”更是如此。关键还是在于,问题本身的价值怎样,以及对于问题给出的理论解答究竟如何,而非简单地研究什么。因此,虽然本文在进行梳理时仍遵循了“法律与文学”研究传统的四分法,但我们想积极呼吁学者们勇于尝试的,却是超越这种四分法,或者干脆撇开“法律与文学”的标签不顾,这样或许能够找到一些新的理论空间②笔者正在尝试的,是借鉴新文化史的研究取径,用文学作品来研究明清时期法律的社会文化史,着重解读民众的法律意识和法律心态,同时考察司法官员的法律信仰和司法观念。另外,也在研究明清时期的法律宣传与法律教化问题。希望这种尝试能够有所斩获,笔者的前揭论著,已有不少讨论。顺便指出,关于法律的教化功能,已有相应的成果面世。See CassR.Sunstein,Law,Econom ics,&No rm s:On the Expressive Function Of Law,144 U.Pa.L.Rev.2021(1996); Social No rm s and Social Roles,96 Colum.L.Rev.903(1996).喻中：《象征性法律及其意义》,载《社会科学研究》2004年第6期。,从而为“法律与文学”提供更多的侧面。

未来的路该怎么走?我们拭目以待,同时也将继续作出某些努力。

【责任编辑：许玉兰;责任校对：许玉兰,杨海文】

DF0-05/C09

A

1000-9639(2010)06-0162-13

2010—06—15

徐忠明(1960—),男,上海人,中山大学法学理论与法律实践研究中心、法学院教授、博士生导师(广州510275);

温 荣(1983—),男,江西吉安人,法学博士,浙江师范大学法学系讲师(金华321004)。