刑事强制措施适用之合理性思考

董邦俊

摘要：近年来企业高管犯罪频发：针对企业高管犯罪，应否适用强制措施，实务界与理论界有不同的声音，对此应从现实、法治以及刑事政策的层面进行分析。在金融危机的背景下，对企业高管慎用强制措施具有现实的争议性，价值论上的冲突性，刑事政策上的合理性。有必要反思我国的刑事强制措施。

关键词：企业高管；犯罪；强制措施；思考

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2009)09-0113-03

一、对刑事强制措施之本源性思考

刑事强制措施的适用有利于防止犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪、危害社会，保护国家、集体利益和人民群众的人身、财产安全：防止犯罪嫌疑犯、被告人串供、隐匿、毁灭或伪造证据，及时地收集证据，查清案件事实；防止犯罪嫌疑人、被告人、自杀、逃跑。逃避侦查、起诉、审判等诉讼活动。在现代社会，设计诉讼程序的目的无非有两个：规制权力以保证其合目的的运作；保障权利以维护权力相对人的自治。强制措施制度作为刑事诉讼活动的保障体系，对以惩罚犯罪实现国家刑罚权和保障人权为己任的刑事诉讼活动具有明显的保障功能。然而，强制措施在适用过程中的基于两种功能的追求上不同。二者之间的冲突是困扰着立法者和司法者的沉疴痼疾。强制措施则需要在目的合理性的追求中实现功能、价值上的平衡。按照马克斯·韦伯在《经济与社会)中的观点，目的合乎理性的，即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待。并利用这种期待作为“条件”或者作为“手段”。以期实现自己所争取和考虑的作为成果的目的；价值合乎理性的，即通过有意识对一个特定的举止的一伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的一无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就。马克斯·韦伯把这两种合理性作为起主导作用的理想类型。

在刑事诉讼中面临着惩治犯罪要求的无限性、利益的多元性和司法资源有限性的冲突。在面临着不同的利益冲突时。应当考虑制度形态的正当性和价值形态的正当性问题。在一定时期。我们对制度的正当性问题似乎无能为力，但对价值的正当性的追求则是可以通过合理性的目的追求来实现。对强制措施的适用而言，强调适用主体和对象的合法性是其外部正当性条件，其适用的目的合理性是其内部正当性条件。这就要求强制措施的做出是出于公正中立，具有坚实的实施基础。如此，其适用的过程和结果才是公正的。当然，强制措施应当是确定的，并具有可预测性。在此基础上，去寻求利益的平衡。美国著名法理学家博登海默教授说，一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。在追求社会利益和个人利益的矛盾的冲突解决机制上，美国学者帕卡的犯罪控制模式和正当程序模式为我们提供了有益的借鉴。前者在利益冲突上选择国家利益、社会利益，而后者突出个人利益和自由。但是这两种选择不是绝对割裂的，为了合理性的目的的实现，难免要付出不愉快的代价。因此，在世界各国都在诉讼模式的选择上。试图促进二者平衡与协调。我国现行刑事诉讼法关于在律师介入、无罪推定等方面也作出了积极尝试。作为司法人员。合理性的目的追求必须通过利益衡量来实现。

利益衡量的根本在于价值的判断。利益衡量的通常原则就是，“两害相比择其轻”，“两利相较择其重”。有学者指出。我国刑事诉讼制度的内在精神以及价值特征可以概括为三方面：以追求客观真实查明案件真相为根本使命；以维护法律秩序、保障社会安宁为利益重心；以犯罪控制效益为评价标准。其中起主导作用的是社会国家利益重心观。笔者赞同此种观点。在构建和谐社会的背景下，在刑事司法中要坚持以人为本，这需要合理调整国家利益与公民个人利益的关系，适当收缩国家权力，适度张扬公民的个人权利。实现公权力和私权利之间和谐，这是和谐社会构建中极其重要的问题。“如果人类自由的自我主张的欲望遭到压制的程度超出了为保护其他社会利益所要求的合理妥协的限度。那么，其后果是十分严重的。”因此，在强调落实科学发展观，构建和谐社会之时，我们的立法与司法应当更多的关注公民个人权利的保障问题。

强制措施的科学适用应遵循科学的原则。在强制措施的适用中，合法性原则是规范权力行使，促进人权保障的前提性原则，也是实现诉讼价值和推进依法治国的要求。合法性要求适用的措施种类合法，主体与对象合法，目的和条件合法，程序和期限合法。在程序法定的条件下，强调司法机关的自律和公民个人的可预测性。比例性原则是人权保障价值实现之基。比例原则最早可追溯到古雅典的梭伦和亚里士多德。梭伦以“别太过分了”作为以正义为目的的社会秩序的界限，并将其贯彻到立法中。亚氏认为，公平是比例相称的可能性之间的中部，比例就是中部。公平就是比例相称。公正就是和比例的，不公正就不是和比例的。比例原则包括目的性原则(妥当性原则)、必要性原则(最小侵犯原则或最温和方式)和均衡性原则(狭义比例原则)。著名的行政法学者弗莱纳的名言“警察勿以炮击雀”和中国民谚的“杀鸡焉用宰牛刀”，即是形象地凸显比例原则之价值。因此，强制措施的适用必须具有适当性和适度性，前者要求措施种类与行为的社会危害相适应，包括逮捕、羁押、保释等措施以及保全措施(采用的侦查措施等)都应当适当。适度性要求采用的措施不能过分，如不得侵犯公民的人格尊严和名誉，保障嫌犯的合法权益；武力适用不能过度，不能暴力执法。比例性原则要求强制措施的适用是必要的，因为司法资源是有限的。权力资源的配置必须考虑国家机器自身运转的需要。在保证权力资源的投入的同时，应当考虑侦查资源投入的必要性。此外，在强制措施适用的过程中，还应遵守变更原则，随着刑事诉讼进程的变化，在种类和程度上进行适时变化。

二、对企业高管犯罪慎用强制措施之现实争议

对“企业高管犯罪慎用强制措施”成为我国目前争论的热点。近年来，我国高管犯罪现象呈现日益增加的趋势。高管落马秀频频上演，社会各界呼吁对“问题高管”现象进行治理。有关数据显示：企业高管因涉嫌各种经济犯罪而纷纷“落马”，在这一系列事件背后。存在着企业高管经济犯罪明显的群体特征和不可忽视的普遍性；企业高管经济犯罪曝光频率高、查处范围广、涉案金额大等现象已成为不争的事实。高管涉及之经济犯罪最常见的有以下三种类型：一是利用手中的职权收受贿赂。二是挪用公款与职务侵占，表现为大肆转移或侵占上市公司资产；三是诈骗罪。例如山东巨力原董事长王清华和原财务处副处长虚增1999年度利润1615万元。骗取2001年度配股资格、利嘉股份总经理陈翔涉嫌合同诈骗等。

就企业高管的上述三类犯罪而言。受贿行为与诈骗行为一般由高管个人直接实施，容易对企业信誉和形象造成严重的损害。但尤为复杂的是，企业高管的挪用行为和侵占

行为，因为其挪用和侵占行为往往需要有预谋阶段，经过周密的准备，在较多的涉案人员的集体参与下，实施相关行为，最终达到挪用单位资金或职务侵占的目的。在这种案件中，犯罪行为涉及面广，涉及的资金数量大，再加上投资者人数较多。案件一旦发生。就会给企业、社会以及投资者造成沉重的打击。不仅仅企业与投资者都有巨额财产无法挽回的风险，企业的人事波动也在所难免，企业的声誉乃至于企业的生存都会受到严重的威胁。

在金融危机的背景下，如何解决企业高管的犯罪问题意义重大。2008年12月23日，公安部部长前助理、经侦局局长郑少东在全国公安机关经侦系统执法工作电视电话会议上强调：“在当前经济形势下。各级公安经侦部门要严格把握法律政策界限，对负责企业正常经营的高管人员要慎用拘留、逮捕等措施”。“一石激起千层浪”，在媒体的广泛宣传下，对涉嫌犯罪的企业高管慎用强制措施问题立即成为理论界与实务界关注的焦点问题。

对企业高管慎用强制措施。虽然迎合了当前严峻的经济发展形势需要。但是，其面临的现实争议是不能回避的。对于郑少东的讲话，形成两种截然不同的声音：一种声音是旗帜鲜明地表示反对，打出的口号是“法律面前人人平等”，认为对普通人可以适用拘留、逮捕，为什么对于富人就要“慎用”；另一种声音义无反顾地表示支持。打出的口号是“保障企业正常运行、维护经济发展”，认为企业高管人员关系到企业的生死存亡，如果滥用强制措施，可能造成企业垮台，工人失业，社会失去稳定。在今年两会上，“慎用强制措施”成为人们关注的焦点问题。最高人民法院的工作报告称，将及时出台维护国家金融安全和经济平稳较快发展的司法保障规定，各级法院要慎用查封、扣押、冻结等强制措施，及时提出司法建议，帮助困难企业渡过难关。广东省检察院在1月6号公布的《关于帮助企业解困的“十条意见”》中也提出了：查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件，犯罪情节轻微的，酌情暂缓办理。对企业法定代表人、生产经营负责人和技术业务骨干。涉嫌一般犯罪的，在确保刑事诉讼顺利进行的前提下，可不采用拘留、逮捕等措施。此外，有的政协委员也建议公安部出台政策性指导文件，明确在办理涉及企业的案件时，对企业及其高管人员慎用刑事强制措施。因此，对企业高管慎用强制措施在理论界与实务界的争论都是难以避免的。

三、对企业高管慎用强制措施之理性思考

对企业高管犯罪采用的手段有多种，其中刑事措施是保障性的措施。我国犯罪学者白建军教授在分析美国安然公司、意大利帕马拉特公司、美国世通公司许多知名公司高管犯罪现象后认为：防止企业高管犯罪有三道防线。第一道是高管们不想去犯罪，这要靠个人品质和良知：第二道是高管们想犯罪但不敢犯罪。这要靠对那些已经触犯刑律、违反制度的人做出处理，从而产生威慑力和警戒作用；第三道是高管们想犯罪也敢犯罪，但让其做不到，这要靠制度发挥作用，靠人事之间和岗位之间的制约。如果这三道防线都突破了，就要面临法律的惩罚。对企业高管采取强制措施反映了对高管犯罪的惩治力度。

针对企业高管慎用强制论，反对者的理由可以概括为如下三个方面：第一，违反宪法。我国宪法明确规定“法律面前人人平等”，但对特定人员才慎用强制措施，明显违反宪法。郑少东言论中将“企业高管”单独拎出实施慎用强制措施，是典型的选择性执法，言外之意透出的就是对其他公民就不必“慎用”了。第二，违反党的宗旨。中国共产党作为工人阶级的先锋队，代表了最广大人民的利益。郑少东的讲话和所作所为，实际上是对腐败行为和不正当利益的保护。第三。公安机关对法律没有解释权。众所周知，对犯罪嫌疑人在何种情况下、采用何种强制措施，我国《刑诉法》早有明确规定在。在我国，“两高”有权作出司法解释。全国人大有权作出立法解释。除此之外。其他机关不具有解释法律的权力。根据我国法律对公安机关职责、职权的规定，其只能依法执法，如依法进行行政管理工作和刑事侦查工作。郑少东虽然作为公安部部长助理、经侦局局长。但其作为个人更无权对法律作出有效的解释。

在笔者看来，强制措施的适用具有剥夺性、限制性，在刑事法治文明不断进展的今天，慎用强制措施的价值是明显的。但问题是。慎用强制措施之决定的作出是在何种背景下、对何种对象作出的，这才是我们应当关注的问题。笔者认为。对企业高管慎用强制措施应作出以下三点理解：第一。对象上的有限性。难免会破坏权利保护体系的平衡。法律作为强制性适用的规范，不管是禁止性的规范，还是授权性的规范，都应当适用于所有的公民。权利保护的体系中，不能过于保护某一权利，而对另一权益重视不够或者完全无视其他权利的保护，这将使正义的天平发生倾斜，不利于权利体系的和谐。因此，如果片面强调对企业高管“慎用强制措施”，而忽视对其他人涉嫌犯罪也应慎用强制措施诉求，则难以贯彻“法律面前人人平等”原则。

我国人民素有权益平等保护的诉求。在我国古代也曾出现过一些关于法律平等的观念和理论，例如“法”字本身就包含有“平之如水”的含义：先秦法家代表人物韩非子提出“法不阿贵”，“绳不绕曲”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”等等。法律面前人人平等，“王子犯法与庶民同罪”。尽管平等原则已经成为世界上许多国家的法律包括我国宪法所确认，但现实生活的种种现象仍使我们对这一原则在生活中的适用产生困惑，如何面对现实生活中大量存在的不平等事实，是值得我们思考的大问题。所谓的法律平等，不是“绝对的平等”，而是一种“机会的平等”，就是说不管你在自然属性上的优劣，法律都在制度的层面上给你活下去的机会。甚至是获得成功的机会。亚里士多德所谓的“分配正义论讲的也是这个道理。我们宪法上“法律面前人人平等”的哲学基础也是“机会的平等”。平等是一切人类同胞所具有的权利，这些人同样具有知觉——感情——认识，他们被置于同等条件下：享受与他们存在的需要和官能相联系的同样的财富，并在任何情况下都不受支配，不受控制。平等被认为是一切人都可以享受的权利和正义。因此，过于强调对企业高管慎用强制措施，就是从执法对象的层面使其他群体产生在法律上的“相对剥夺感”，其与社会经济领域的那种剥夺感有着类似的特质属性。说到底，都是一种“现实与期待的负面差距”，即当公众发现在法律面前，与企业高管这样的参照群体具有太大的权利保护上落差时。就会产生强烈的“被抛弃感”。尤其是近年来的警权滥用、错捕、错拘现象的出现，引起了人们对平等原则的质疑。第二，对企业高管慎用强制措施本身具有调整执法理念上的善意性。在金融海啸背景下，希望通过执法调整，最大程度降低执法可能带给企业生产经营活动的影响。来间接促进社会的稳定。但是，正如发言者所说，“国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速的影响，加上我国经济生活中尚未解决的深层次矛盾和问题。经济犯罪形势日

趋严峻，打击经济犯罪和维护国家经济安全的任务日益繁重，执法环境发生了深刻变化。”因此，从严惩治经济犯罪是司法机关的重要使命。但是，慎用强制措施本身并不能掩蔽它在法律理念上存在的悖谬，很容易引起公众对执法品质的怀疑与叩问。第三，贯彻宽严相济的刑事政策。慎用强制措施应当作为侦查以及其他诉讼环节普遍遵循的司法准则。宽严相济就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。在金融危机的背景下，从严打击经济犯罪是为了更好的维护经济秩序，保证经济健康有序发展，并不会影响经济的发展。对涉嫌犯罪的高管。应当区分情况适用强制措施。根据刑事诉讼法的规定，逮捕必须符合三个条件：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上的刑罚；有逮捕必要。在司法实践中，只要嫌疑人不逃跑、不妨碍证人作证、不再危害社会。都可以以“无逮捕必要”而不捕。对于那些明显违反法律，触犯刑律的企业高管，则应当适用强制措施。否则，就会引发大的矛盾和事件。因为只有真正守法的企业家。才能真正扭转经济不利的局面。也才能真正为社会作出贡献。慎用并不是说不用，还可以采用监视居住和取保候审等其他的强制措施。因此，强制措施的适用选择是侦查机关根据侦查案件的需要来决定的，这种执法方式的调整体现了强制措施适用的谦抑性价值。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”只有将慎用强制措施作为一项普遍遵守的司法准则。才不会产生适用法律不平等的质疑。

余论

刑事强制措施作为刑事侦查等诉讼过程中的一项重要措施。是构建法治社会、和谐社会，促进刑法任务顺利实现的重要保障。宽严相济的刑事政策不仅应当适用于刑事实体法，而且应当贯彻于刑事程序法。在刑事侦查、诉讼等各个环节，慎用强制措施就是要看涉嫌犯罪者的实际情况，遵循比例性原则和谦抑性价值，考虑选择适用不同的强制措施。在不断推进法治建设和构建和谐社会的新时期，各级司法机关应当慎用强制措施。使强制措施更好地服务于惩治犯罪和保障人权之机能。

责任编辑梅瑞祥