由清末“礼法之争”看中国传统法制

孟海静

摘要：清末“礼法之争”是在清末法制改革的背景下发生的一次争论。它不仅开创了中国法制近代化的先河，而且第一次将中国传统法制的本质与特征全面地展现在了世人面前。传统法制所维护的以礼为核心的封建伦理纲常。已成为法制近代化的一大障碍。且法律形式上“律例并行”，严重影响法制的实际运行。只有在合理继承传统法律文化的基础上借鉴西方先进法律制度，才能解决传统法制在步入近代化的过程中所面临的困境。

关键词：礼法之争中国传统法制例

中图分类号：D92文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2009)05-079-02

1902年至1911年，清政府最高封建统治集团，在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，进行了一次修律活动。这次修律活动是中国封建法律向半殖民地半封建法律转化的开始。但是，由于中国二千多年来维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固，因此，在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。在近代法制史上，这场斗争被称为“札法之争”。

礼教派和法理派代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想，以维护宗法家族制度，进而维护整个封建制度为目的。后者是资产阶级法律思想，以维护“人权”为目的，进而达到维护资产阶级所有权的目的。“礼法之争”的核心在于：应以资产阶级法律的原理原则为主要指导思想，还是以封建礼教为主要指导思想制定新法；《大清律例》中的“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”、“犯奸”、“子孙违犯教令”等维护传统礼教的法律条文要不要列入新刑律，如何列入?虽然，在今天看来，“礼教派”所坚持的主张已不合时宜，但从“礼教派”所力主而终遭废弃的一些条款中，我们可以看出中国传统法制的内涵以及步人近代后所面临的困境。

一、中国传统法制中的礼

“礼”在这里指的是中国传统礼教，即法典化的三纲五常等纲常名教。近代中国法学所说的礼法冲突中的“礼”，渊源于先秦儒家的礼。但它已不是完全意义上的先秦儒家之礼，而是儒法结合，法典化的礼。

“儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和政治、社会地位。不同的地位有不同的行为规范，这就是‘礼。儒家认为只有人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。”

自汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”以来，儒家强调的身份伦理关系，即基于父子间的尊卑关系、基于统治者与被统治者之间的君臣关系，便被认为是符合天道的自然秩序，违逆这种秩序的行为，就不仅具有刑事法律上的非难性，更被认为是违背祖制、离经叛道的邪恶之举。由此。也可以理解“礼教派”为何在时局如此明了的情况下，仍然抱有固守旧礼的心态，因为，在他们看来，那种“违反天常，悖逆人理”的做法是不可原恕的。

在儒家这种恪守身份伦理的观念被赋予了刑法效果之后，作为儒家经典的《春秋》便逐渐成为了当时的主流价值观。遇有疑狱，便凭借春秋经义，予以评断案件。而至于其他的儒家经典，如《诗经》、《礼记》、《论语》、《孟子》等也时常被加以引用。儒学自汉武帝之后，继续盛行，至东汉各帝，对于经术更加注意提倡，引用春秋经义决狱，不仅常见于交付朝议廷臣集议的大狱，即便是地方司法机关也有以春秋决狱者。至此春秋决狱成为两汉时期一时的定制与风气，并成为两汉实证法制的构成部分。经过几百年的演变，唐朝《唐律疏议》的“一准乎礼”，终于完成了法律的儒家化、礼教的法典化。

二、中国传统法制中的例

“律外制例”作为清律的一个特殊问题，并非清代才有，只不过在清代尤为发达罢了。在沈家本的修律过程中，之所以将“例”从新律中删去，是基于“例”的不稳定性。不利于维护刑法的权威与不便于进行司法适用的考虑，而且“律外制例”也不符合西方罪行法定原则的精神；但“礼教派”所坚持的若干儒家化典型条款，正是籍于“例”这种形式而存在的。因此，“例”便成为两派争执的形式上的焦点，为此，我们有必要溯及“例”的渊源，来探讨我国的法制传统。

清律中的“例”，追本溯源来自于西汉时期的“春秋决狱”。“例”中所体现的典型性条款的内容。也正是“春秋决狱”所倡导的，通过利用春秋经义来判决疑狱所体现出来的封建身份等级关系。西汉时期的“春秋决狱”，主要是指董仲舒的“春秋决狱”，其佚文仅六则，以下将结合“礼教派”所力主的观点。选择佚文中有代表性的两则加以分析。

1《春秋决狱》乞养子杖生父，有一事日：甲有子以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒杖甲二十，甲以乙本是其子，自告县官。仲舒断之日：甲能生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。

本则《决狱》所体现的要旨是“礼教派”所力主的“子孙违反教令罪”入律的依据与渊源，正是基于父子之间这种天然的关系，父母对子孙也有着天然的刑罚权，故而“子孙违反教令”应为犯罪，应列入刑律，而不应等闲视之，这也正是“礼教派”立足此罪人律的依据所在。

2《春秋决狱》私为人妻罪日：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论?或日：“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议日：“臣愚以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也，妇^无专制擅自之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫之愆，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐”。

本案虽夫死未葬。法无许嫁，但若再嫁，系出于尊者之意，非有淫心。因尊者有教令权，此必须遵从，故不构成犯罪。依现代法的观点，此女主观上无淫心，可理解为主观上无罪过。此外，本案在两个方面上体现了“礼教派”所力主的观点，即一方面重申了“子孙违反教令罪”人律的必要性。另一方面又与“无夫奸为同质之罪。

三、礼与法——中国传统法制近代化的反思

礼法之争，归根到底，是中国传统法制步入近代以后社会内在矛盾的反映。传统法制已无法适应转型中的社会，出现种种弊端。“传统是一种巨大的阻力，是历史的惰性力”。尽管法理派反复说明西法的科学性，论证采用西法，用资产阶级法理指导修律的必要性和重要性。但是礼教派却毫不留情地用传统的礼教观念将他们挡回去。

1儒家法制观念阻碍了中国法律的近代化。由我国传统的以封建身份伦理支配的旧律体制，走向市民化的现代化的法律体制，其变革过程是渐进式的，这一方面涉及到人们的观念问题，另一方面也受当时社会经济条件的制约。在儒家观念中，法律始终是统治工具，是维护封建统治秩序极为有用的外在工具。“出礼则入刑”、“明刑弼教”，为了维护“礼”的秩序，推行德治教化。中国两千多年的儒家化法制文化传统，并没有给中

国留下法制现代化的土壤，中国的儒家化的法制文化根植于小农经济基础之上，加之落后保守的政治环境与日益强化的专制政权，使它具备了稳定性与排他性，并在长期发展中形成了重礼轻法；重实体，轻程序的特征。它与近代西方法律文化存在着严重的冲突。因此，中国传统文化阻碍了中国法律近代化。

2例存在的问题。上述已经论及例的存在及渊源，为了解决现实社会生活不断出现的问题，例应运而生。它采用客观具体主义，当社会上出现律没有规定的行为时，即援引律意或前例，制定一条具体针对某种行为的断例。由于社会不断变化，各种行为层出不穷，所以各种各样的例不断出现，例文越来越多，非常繁杂。“有例不用律，律既多成虚文。而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生被例。”清朝乾隆皇帝规定：例要五年小修一次，十年大修一次。删去过时的、重复的，合并相类似的。但即使这样，仍不能解决问题。因清朝司法由行政官兼管(特别是府、县两级)。这些行政官大部分出身科举，多数不懂法律，对例就更加不懂。所以，只好把有关法律的问题，交给胥吏去处理。胥吏熟悉例，他们往往父子相传，或师徒相授，利用例文的矛盾作弊。有旬俗语：清朝与胥吏共天下，指的就是这种情况。也就是说，胥吏实际上操纵清朝地方司法。

3中国传统法制近代化的启示。清末法制改革虽然是我国法制现代化过程中一次失败的尝试。但是通过这次改革，为我国法制现代化打下了坚实的基础，废除了传统的封建身份伦理法制，并且开启了我国对于近现代西方法制的研习之风，为培养现代化法律人才做出了重要贡献，因此，我们有必要借鉴这次改革的有益之处，并以此来指导当代中国的法制改革过程。

首先，要重视对传统法制的借鉴以及对旧有习惯的承认。重视对旧有习惯的继受，用沈家本的话说，即“开启以欧洲大陆法系的眼光，整理研究中国法系之习惯。”对于旧有习惯的适用，符合我国法律适用中折中主义的原则，即以属地主义为主。以属人主义为辅，兼采保护主义的原则。适用旧有习惯便显示了一定属人主义的色彩。我国人口众多，地域复杂，南jE之间，东西之间差异巨大，发展也不尽相同。如果单一地适用某一类法律，难免会造成法制与实际相脱节。导致法律自动失效的结果。而如果因地制宜。分别制定不同的法律，又会造成法律适用烦琐，破坏法制一元体制的结果。因此，我们有必要建立一种制度，在坚持一元体制的前提下，减少法律适用上的“真空地域”。

虽然，我国在立法分工上有中央与地方立法之分，但这不足以将所有的人置于法制之中，接受法制的约束与保护，所以，我们应借鉴清末法律体制，加强对村规民约与地方旧有习惯的承认。以实践法律与社会的一致性，真正保障法制的可行性。

其次，法律移植必须经历一个本土化的过程。所引进的法律不仅要具有先进性。而且要将其改造成适应我国社会需要的法律。“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和意识与观念的一般体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”我国数千年来的传统儒家礼教思想根深蒂固，如果原封不动照搬外来法律不但难以实现我国法制现代化的进程，而且可能引起不同法律文化之间的冲突。清末法制改革就是迫于形势匆匆而就，它几乎将西方法制全盘照搬过来，这种做法脱离了当时的实际，因而，只能停留在文本阶段，不能发挥应有的作用。我们应该意识到当代中国的法治建设离不开法律移植，只有周密研究我国本土法律文化，才能适当改造外来法律制度。使其很好地与本土资源相结合，从而促进我国法制现代化建设。

参考文献：

1黄静嘉著，中国法制史论述丛稿，清华大学出版社，2006。

2蔡尚思主编，中国现代思想史资料简编，1983。

3李用兵，中国古代法制史话，商务印书馆，1996。

4辛明增，清末新政——中国近代化的里程碑，焦作师范高等专科学校学报,2007(4)。

5马小红，试论“传统”中国宪政发展中的失落法学家，2008(4)。

6徐彪，论法律传统的功能，法学家，2008(4)。

7李俊，清末司法制度变革特点探析，理论导刊，2008(8)。

8蒋冬梅，黄川倪，论“春秋决狱”对中国法律传统的影响，华东理工大学学报，2007(4)。

9严晶，论清末司法的近代转型，重庆社会学院学报，2006(10)。

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