浅析盗窃亲友财物的定罪量刑

宋 杰

摘要对于盗窃亲属财物的问题,各国刑法均予以充分关注。法是民族精神的表达形式,作为中华法系的创始者,中国具有独特的法律文化,并对后世产生深远影响。本文认为对盗窃亲友财物应与一般盗窃区别对待,应重视被害人的诉讼权利和地位。

关键词盗窃 亲友 诉讼权利

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-091-02

一、从法的民族性、法律文化角度看区分的合理性

德国历史法学派创始人萨维尼将法律称作民族精神重要的表达形式之一,是民族的共同意识。法律远不仅是规章准则或司法判例的累积,它反映并展示了整个文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史,同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。①中国传统社会是礼法社会,注重法的伦理性。宗法领域所调整的犯罪,国家力量不进行干涉。传统中华法系中的家庭作为构成社会的最基本的单元,再由上推及到血缘关系为纽带的家族,国家即为家族的集合体。中国法制的现代化过程,是对传统的颠覆,但决不能理解为对传统的全部抛弃,不能矫枉过正。自清末修法以来,中国对西方法律的移植是伴随着痛苦的艰难化过程,其中最为深层次的原因在于对传统中国法律文化的全盘批判。民众对司法审判结果的质疑,大都建立在朴素的法律意识基础上的,这种法律意识无疑都打上传统文化的烙印。

中国古代社会对亲属之间的身份关系是法律所考虑的内容之一。容隐制度是中国传统社会奉行的法律原则和社会伦理准则,秦朝的法律区将控告的方式分为公室告和非公室告,“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听,告者罪”。秦时父母盗窃子女的,不认为是犯罪。秦朝法律规定“父盗子,不为盗。”子女盗窃父母,而被父母杀死、伤害的,不能进行控告。“子盗父母,父母擅杀、刑、髯子及奴妾,不为公室告”。②《泰始律》正式确立准五服以治罪作为处理亲属关系的具体操作规范,以服制不同(亲疏远近),处以不同的刑罚。《唐律疏议》是中华法系的顶峰之作,唐律对于五服内之盗窃亲属财产的,均认为是犯罪,但区别于一般的盗窃,可以减轻处罚。“其尊长于卑幼家窃盗若强盗,及卑幼于尊长家行窃者,练麻、小功减凡人一等,大功减二等,期亲减三等。”此后的《大明律》和《大清律》基本沿袭了唐律的规定,并进一步降低了盗窃亲属财产的量刑标准。③其中《大清律》对服制减等更进一步细化,并将无服制的其他亲属也列入减轻处罚的范围。法律对尊亲属盗窃被亲属财产从无罪到有罪评价的转变,反映了封建社会子女对父母财产依附关系的松弛。

刑事处罚不在于恢复法律秩序,而在于维系社会生活。④法律不排斥人情和伦理,法治的目的不在仅仅于秩序而在于对人的终极关怀。抛却统治者对维护封建统治秩序的因素,剔除封建等级观念和家长制的人身、财产依附关系等成分,以盗窃亲属财产与一般盗窃相区分,是合乎人性和伦理的选择,对于维护社会安定,促进家庭和睦,惩治与预防相结合对于今天我们的法治建设具有一定的借鉴意义。

二、国外的立法例

无独有偶,国外的立法对盗窃亲属财产的评价也经历了无罪与有罪的过程,甚至在当今美国和加拿大对夫妻之间的盗窃仍然不认为构罪。古罗马法规定,盗窃家长或主人的财物仅可以收回原物,不得起诉。⑤近代欧美的立法也对上述原则进行了一定的继承。对于具体行为的评价可分为几种情形:(1)不认为是犯罪。1810年法国刑法典第380条规定:盗窃配偶之物或已故配偶之遗物,盗父母之物或子孙之物,或同辈各姻亲间互盗者,只发生民事赔偿义务,无刑事责任。美国模范刑法典第223条规定自配偶处盗取财物均不发生诉权。1971年加拿大刑法典第289条规定,夫妻同居期间窃取依法属于他方之财物者不构成窃盗罪,但遗弃、分居者不在此限。(2)认为是犯罪,但不予刑事处罚。1871年德国刑法典第247条规定:对直系卑亲属、配偶犯盗窃、侵占者不罚。1994年的法国新刑法典,仍规定对盗窃直系尊卑亲属、配偶,“不得引起刑事追究”。1968年意大利刑法第649条规定意图加损害于配偶、直系尊卑血亲姻亲或养亲子、同居之兄弟姐妹而犯盗窃、侵占、毁损财物、侵入、诈欺、剥削、赃物、暴利等罪者不罚。1971年西班牙刑法第564条规定:对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或者毁损之罪,可免除刑事责任。《日本刑法典》第244条“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第条之罪、第条之二之罪或者这些罪的未遂罪的,免除刑罚。”(3)在某些具体情况下认为是犯罪并可以施以一定的刑事处罚,但讼诉权选择权归属于被害亲属。1976年德国刑法典第247“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物,或者被害人与行为人同居一室的,告诉乃论。”1968年意大利刑法对合法分居的配偶及不同居的兄弟姐妹或同居的伯叔父母或二亲等内姻亲犯上述罪,须经被害人告诉乃论。《日本刑法典》第244条“……前项规定的亲属以外的亲属之间,犯前项规定之罪的,告诉的才能提起公诉”。《瑞士联邦刑法典》第139条第4项“盗窃亲属或家庭成员财物的,告诉乃论。”

综上,这些对盗窃亲属财物的立法轨迹按照配偶、血缘的亲疏,总体上延续了无罪、有罪不罚、有罪可罚、可罚亲告、处罚从轻的发展历程。德国刑法典甚至突破了亲属的局限,扩大到与行为人同居一室的。各国将盗窃亲属财产与一般盗窃区分开来是基于以上盗窃行为人的主观恶性不深,社会危害性较轻,完全可以通过非刑措施达或较轻的刑罚达到单纯使用刑罚所不能产生的社会效果。

将盗窃亲友财产区别于一般的盗窃符合现代刑法的要求。犯罪行为的违法性不仅仅在于行为的方式(行为无价值),更在于对保护客体的侵犯,也即对法益的侵害(结果无价值)。盗窃罪的违法性在于对公私财产权的侵害,就私有财产而言,法律所保护的利益自然是所有权或者占有权。当被害亲友并不要求保护自己的法益,或者可以得到赔偿而原谅犯罪人时,刑法就失去了介入的必要性。

三、法的谦抑性和对被害人诉讼权利的充分保障

法的谦抑性首先在于法的经济性,以较小的法律成本获得较大的法律效果,即我们通常所说的性价比。法律的谦抑性还在于情、理、法的平衡,刑罚是维护社会秩序的最后手段。正如日本学者平野龙一所言:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,采用其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要,才能动用刑法。”⑥刑法是不得已而采用的恶害,“应该说刑罚是一种毒性非常大的一种药,刑罚的不正当的使用就会像错误地服用药物那样会产生非常大的不良后果。”⑦刑法的谦抑性同刑罚的目的紧密相连的,无论是刑罚的报应理论和预防理论,对盗窃亲属财产的行为,不考虑被害人的意愿,动辄使用刑法,不利于行为人改过自新,无法消除行为人的人身危险性,破坏的社会关系也得不到修复。

在我国的刑事诉讼中,很少关注被害人在诉讼中的权利和作用,而是以国家的公权力(检察机关的公诉权,法院的审判权)为核心的。对于盗窃亲属财产的行为,在现实中很可能基于人伦和亲情得到被害人的谅解。被害人在得到行为人悔过并归还原物或赔偿后,法的强制力仍然强行介入,可能导致两得其害,实为画蛇添足,这并非法治良法的标准。将诉讼的选择权赋予被害人,由被害人根据行为人的表现与财产的损失状况以及自身意愿自由选择不诉、自诉或者提请检察机关公诉的方式,来实现自身的合法利益。社会有自身的调节机能,法律应注意避免对公私领域重合部分的过多干预。这样,可以节约司法成本和对司法资源的进行有效利用。

四、我国对盗窃亲属财产的立法、司法现状与设想

刑法之根,植根于法制共同体的社会伦理上的价值观念之中,这些观念是法益、法律规范和犯罪构成要件的确立基础。⑧刑法不能促进社会和睦,也丧失了其正当性。习惯从来是法的重要渊源之一,早在民国时期我国制定六法全书时,就注意搜集大量的民间习惯,作为制定成文法的重要来源。法制的现代化无法完全摆脱传统中国文化的影响,对盗窃亲友财产与一般盗窃相区分,不仅是国外法之通例,更有我们深厚的文化基础。

我国刑法并未对盗窃亲属财产的行为进行特别规定,只是在司法实践中按照司法解释,对“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”近亲属也严格限制在夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹,追究的权力仍属公权力。司法的现状和立法的空缺造成缺乏可操作的标准。司法解释本身并非立法,而仅为解决司法实际困难的权宜之计,有必要进行相关立法。立法要遵循法治的原则,充分反映人民的意愿,遵守公共秩序和善良风俗。

笔者认为不仅要将近亲属的范围扩大到一般的亲属,还应扩大到朋友、同事、邻居等其他关系人。人首先是社会人,一般不会脱离其社交范围而独立生活。行为人盗窃亲友财物的行为也波及到其生活圈,利用亲情友情和社会的力量进行关爱和感化,通过社区矫治,让犯罪人重新回归社会。将刑法建立在公共伦理的基础之上,而不能将刑法简单看作报应的工具。犯罪人对被害亲友也会进行积极赔偿,而避免法律追究,也保护了被害亲友的利益。应严格认定盗窃亲友财产中罪与非罪的标准,充分尊重被害人的意愿,将诉讼的权利交给被害人,将盗窃亲友犯罪从盗窃罪中独立出来,而列为亲告罪。就处理亲友与其他犯罪人共同犯罪问题,也应有所区分,按照被害人的意愿,适用刑事和解,视情况予以不起诉或减轻、从轻处罚。

注释:

①张中秋.法理学:法的历史、理论与运行.南京大学出版社.2001年版.

②云梦秦简.法律答问.

③《大明律·贼盗律》:“凡各居亲属,相盗财物者,期亲减犯人五等,小功减三等,缌麻减一等,并免刺。”《大清律》:“凡各居亲属,相盗财物者,其亲减凡人五等,大功减四等,小功减三等,绍麻减二等,无服之亲,减一等,并免刺。”

④陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.2004年版.

⑤查士丁尼著.张企泰译.法学总论.中国大百科全书出版社.2000年版.

⑥[日]平野龙一.刑法总论.有斐阁.1972年版.

⑦徐卫东.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛.日本国士馆大学关哲夫教授的发言.当代法学.2007(1).

⑧[德]约翰内斯·韦塞尔斯著.德国刑法总论.法律出版社.2008年版.第9页.