略论德国历史法学派及其现代性

蔡 迪

摘 要 19世纪初产生于德国的历史法学派,是西方法学流派中的一支重要力量,其思想在整个19世纪占据了德国法学研究的主导地位,引领了世界法学发展的潮流,并对后世法律思想的发展产生了深远影响。本文通过总结历史法学派主要观点及当时和后世的学者对历史法学的评价,为我国法制的现代化建设提供镜鉴。

关键词 产生背景 历史法学派 现代性

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-009-02

德国历史法学派是西方法律思想史中非常重要的一个流派,虽然历史法学在德国之外也有发展,但是其主要代表人物在德国,主要观点也是靠德国法学家建立起来,而英美历史法学者则是德国历史法学派思想的继承者和阐发者。笔者拟在本文中对德国历史法学派的产生背景、主要观点和相关评论做出介绍,借此对我国法制现代化建设提出意见。

一、德国历史法学派的产生背景

在西方文明发达史中,如果像梅特兰所说的,12世纪是一个法律的世纪的话,那么19世纪则是一个历史的世纪。历史主义思想在西欧乃全球的兴起是这个世纪最大的特征。当然,历史主义得到普遍宣扬并不是没有缘由的,它是作为一种和理性主义相对立的思想意识形态而产生的。始于18世纪初的启蒙运动开启了西欧的一个理性主义的时代并对西方文化产生了深远的影响,同时,由于理性主义本身所具有的普遍主义和世界主义的倾向,引起与其相对立的民族主义和浪漫主义的反抗。民族主义和浪漫主义强调特殊性和民族性,反对普遍主义和世界主义所强调的共同性和普遍性,这两方思想的对抗和演进构成了整个18到19世纪西欧文化的背景图像。

德国历史法学派的产生源自于18世纪末开始的德意志浪漫主义思想运动,其宗旨与启蒙运动和理性主义所倡导的“理”相对立,其主要特征是注重个人感情的强烈表达,形式较少拘束,风格自由奔放。

从卢梭、赫尔德和年轻的歌德开始,浪漫主义思潮就把自己看作是个人的世界主义者,竭力颂扬自然和自由。随着他们的思想被用于国家和法律,浪漫主义者们不久就坚信:国家和法律来源于自然和人民的发展,因而是他们本质的组成部分,他们就这样把目光引导到每个民族的特性、生活方式和历史上去。①这样就产生了一种新的民族意识,即所谓的“浪漫式民族主义”,而以萨维尼作为代表的历史法学派则是这一民族意识在法律领域的继续发展。

同时,拿破仑在军事上的失败使人们对革命者所顶礼膜拜的理性主义产生怀疑,对激情澎湃的昨日进行反思。同时,在邦国林立的德意志土地上,对建立一个德意志民族独立国家的呼声也在不断高涨。

浪漫式民族主义的思潮为历史法学的发展提供了坚实的思想根基,而德意志民族统一进程也为历史法学提供了宝贵的实践土壤,历史法学派就是在这理论和实践两个方面的“灌溉”下,逐步发展成为一棵理论的参天大树。

二、历史法学派主要观点

萨维尼虽非德国历史法学派的开山鼻祖,但是他顺着胡果指明的历史主义方向,开辟出了一条德国历史法学的道路。他的思想决定了历史法学派在中后期分裂为日耳曼和罗马学派,影响了这两个学派的后续发展——自由法学和概念法学,并最终在韦伯的法社会学中得到统一。②

萨维尼在其名著《论立法和法理学在当代的使命》中认为自然法是一个不足为据的超经验的先天假设,不能作为法的渊源。法律也不是基于立法者的专断意志而制定的,而是一种“内在的,默默地起作用的力量的产物”,是“土生土长的和几乎是盲目地发展的,不能通过正式理性的立法手段来创建。”③法真正的发展动力来自于“民族精神”,绝不是仅仅依靠人的理性就可以完成的。立法者的任务不过是帮助人们揭示“民族精神”,发现“民族精神”中已经存在的东西。

萨维尼的该篇名著是在和以蒂堡为代表的法典编纂派就是否编纂民法典的争论中写就的,但是实际上萨维尼并不是反对编纂法典,他只是反对在“未能深入了解民族精神”的情况下编纂法典。他认为法典的编纂需要具备两个条件:(1)就内容而言,法典应保障最大限度的法的确定性以及法适用的安全性;(2)就形式来看,法典必须将其内容以精确的形式表现出来。但就当时的情况而言,萨维尼认为:“他们觉得病在法的渊源而相信藉由一部法典即可匡正之;我则发现病在我们自身,而相信因此之故,我们尚无力制定一部法典。”④

总之,萨维尼强调法律史的研究,并提出了三个研究方向,即对罗马法的研究,对德国法律传统制度的研究以及对这二者在现代经历的发展的研究,因为“我们法律的三个主要分支即源此而来。”⑤只有透过历史将一切追溯到源头,才能真正地获得对法律的理解。

三、对历史法学派的评价

德国历史法学派作为19世纪主流法学派,在当时和后世产生了巨大且深远的影响。

首先,历史法学派用历史方法来研究法律现象,为后世提供了新的认识法律的视角。虽然历史研究方法并非历史法学派的首创,早在古希腊时期,柏拉图的政治法律思想中就包含现实主义和历史主义倾向;法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也在他的著作《论法的精神》中系统地运用过历史的方法,但是自始至终坚持历史研究方法的却是历史法学派。

其次,德国历史法学派对近代民法学的形成和发展作出了巨大贡献。近代第一部资产阶级民法典是1804年《法国民法典》,但由于当时法国学术界对理性的过度信赖,仅仅以法典条款作为研究对象,严重阻碍了法国民法科学的发展。而德国历史法学家们则通过对法律史的考察,建立起了一个庞大的民法概念大厦,形成了近代民法学学科。可以说,如果没有德国历史法学派的贡献,近代民法学的发展就不会达到如此高度。

再次,德国历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了巨大贡献。罗马学派在前期意大利和法国学者大量成果的基础上进一步予以总结,尤其通过对罗马法中的《学说汇纂》的研究,为1900年《德国民法典》的出台奠定了坚实的理论基础。而对日耳曼法的研究,虽然自11世纪后也有一些学者在做,但大规模从事这项工作的却是日耳曼学派。尤其是祁克,他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》,在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果,至今尚无人能够超越。⑥

最后,德国历史法学派的研究奠定了德国法的基础。德国法以其结构严谨、概念准确、追求体例而著称于世,而这些特点都是来自于罗马法学派的贡献,没有罗马学派尤其是潘德克顿法学家的工作,就不可能对法学概念有如此精深地考究,也不可能创立起一个如此完整的概念体系。同时,德国法中所体现出来的团体主义的特色,则是基于日耳曼学派的贡献,没有日耳曼学派对日耳曼固有法的挖掘和整理,就不可能还日耳曼法一个原貌,也不可能制定出体现日耳曼人“民族精神”的法律。所以,在某种意义上,德国法就是历史主义的,无论德国法如何发展演变,都无法割裂其与历史主义之间的那种“先天”的纽带。

当然,尽管历史法学派主导了19世纪世界法学发展的潮流,尽管萨维尼被称为“德国历史上最伟大的法学家”,但这并不意味着历史法学派没有缺陷。实际情况是,自历史法学派产生那一刻起,对历史法学派和萨维尼的批判从来没有停止过。对历史法学派的批判主要集中在以下两点:

第一,历史法学派政治倾向反动保守,构成法律变革的主要阻力。克莎克尔的一席话非常准确地点出了历史法学派的这一缺陷:“作为一个对稳定情势的偏好者,一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族,以及一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼主义者,萨维尼非常喜欢历史的连续性而排斥任何形式的革命。”⑦

第二,与法律实践严重脱节。历史法学派专注于对史料的整理,引起了来自柏林的律师克什曼的批评,他说:“历史法学作为法学研究对法律实践没有任何价值。它有三大特点:提升研究者自我满足的幻觉、对法律实践的陌生和对遥远的法律渊源的偏好。”⑧

笔者认为,从当代和历史的角度来看,同时也从继承和批判的角度来看,历史法学固然有其不完善的地方,但是它作为一个原创性的学派,为人们研究法律提供了一种全新的视角,其功绩是不容抹杀的。

四、历史法学派的现代性及其对中国的启示

纵然人们对历史法学的评价褒贬不一,但是我们仍然可以从中得到借鉴和学习并为当今我国的法制建设提出意见。笔者认为,历史法学至少能够在以下三点为中国当前法制建设提供启示。

第一,历史法学能够在方法论上为我国法制建设提供借鉴。历史法学作为和理性主义相对的思潮,一改当时重主观演绎和逻辑推理、轻史实考据的研究风格,主张通过考察法律的历史形态、历史演进进程来理解法律,从而实现法学、历史学、人类学乃至考古学的结合,为法学研究提供了新的方法论——历史方法论。历史方法论为人类全面地理解法律提供了一条新的途径。

第二,历史法学派的法律观能够为我国法制建设提供借鉴。历史法学派认为法律是民族精神的体现,注重从民族的历史中、从民族的风俗习惯中去发现、认识法律。尽管这种观点不完全正确,但确实包含了合理的因素。哪怕在当前这个全球化的时代,我们在法律活动中也必须结合我国的国情,对中国的传统法律文化进行更多关注。因为,不如此法律就不能为广大民众所接受,而缺少了广大民众认同的法律也无法真正地发挥作用。同时也须理解法律的普遍性和个体性之间的辩证关系,人类社会不存在具有绝对普适性的法律,但是也不能把法律绝对化为只是“民族精神”的体现并据此断定不同民族之间的法律毫无共性,现实当中的法律往往是处于普遍性和特殊性之间的一个状态,所以我们在学习、吸纳世界法律文明成果的同时,也需要透过法律条文的表面去探析条文背后所蕴含的深意,从而判断是否适合我国当前的国情,是否适宜为我所用,从而正确地作出取舍或改造,以期取得预期的移植效果。

第三,历史法学派的研究成果加深了我们对法律发展阶段的理解和认识。任何法律现象的产生、发展都是在某个特定的历史时空中进行的,发展地考察法律文本和法律现象,可以发现其运行的规律,从而更加深刻地了解我国法制建设所处的阶段,为当代法律的发展和完善提供有益的借鉴。根据萨维尼的法律发展三阶段论,并结合我国外源型法的特点,笔者认为我国目前正处于前法典法的过渡时期。在这个时期,系统的立法虽然已经基本建立起来,但是尚不完善,同时在法律的执行过程中还存在着很多习惯法和法典法的矛盾不和之处。朱苏力教授提出的“本土资源论”实际上就是针对当前中国的具体国情而开出的“药方”。我们姑且不论其药方是否正确,但有一点却是我们所无法回避的,即社会发展不可能跳跃前进,生活在当代的我们需要面对未来,但也不能不关注当下。

综上所述,历史法学作为人类法学思想发展的重要一环,为我们提供了一个全新的方法论和认识法律的视角。虽然从今天看来,历史法学的观点并非没有局限,但是我们依然可以吸收其合理的部分,为我国现代化法制建设提供可供借鉴的方法和启示。

注释:

①[德]迪特尔·拉甫著.德意志史——从古老帝国到第二共和国.德国波恩:波恩InterNationes出版社.1985年版.第48页.

②林端.德国历史法学派_兼论其与法律解释学_法律史和法律社会学的关系.清华法学(第3辑).

③张宏生主编.西方法律思想史.北京:北京大学出版社.1983年版.第369页.

④⑤[德]萨维尼著.许章润译.论立法与法学的当代使命.北京:中国法制出版社.2001年版.第121页.第87页.

⑥何勤华.历史法学派述评.法制与社会发展.1996(2).

⑦Dr.AdorfLaufs:RechtsentwicklungeninDeutschland.2.erg?nzteAuflage.WalterdeGruyter&Co.1978.S.156.Rn.41.;

⑧Dr.AdorfLaufs:RechtsentwicklungeninDeutschland.2.erg?nzteAuflage.WalterdeGruyter&Co.1978.S.155.Rn.16.;