浅析最高额保证合同

朱 峰

[摘要]最高额保证是最高额担保制度的内容之一,他与最高额抵押、最高额质押共同构成了最高额担保制度。最高额保证制度自设立以来,因其为一定时间内的债务提供担保,大大减少了保证合同的签订,实现了当事人之间交易的便利化,故其深受金融机构等的欢迎。但我国现行法律制度关于最高额保证制度的规定却相对笼统,实践中出现了很多问题,本文结合这些情况,就最高额保证制度存在的问题做了粗浅梳理,希望本文能为最高额保证合同的合理签订、适用及立法完善起到帮助。

[关键词]最高额保证合同 存续期间决算日 保证责任期间

一、最高额保证合同的概念及特征

1.最高额保证合同的概念

按照通说,最高额保证合同是指保证人在最高额限度内,就一定期限内连续发生的不特定同种类债务,承担保证责任的担保合同。最高额保证合同属于人的担保中保证的一种特殊形式,它为债权人一定期限内的债权实现提供了保障,实现了债务人融资等的便利,但是加重了保证人的保证风险度,如债务人到期没有履行债务或不能履行债务,保证人将面临着比一般保证更大的担保责任,故通常保证人与债务人之间有极强的利益关联性,有时还需要债务人提供反担保等。

我国《担保法》第十四条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。”根据该条规定,最高额保证合同担保限定在借款合同或某项商品交易合同。笔者相信,随着我国经济的进一步发展,法律制度的不断完善,我国最高额保证制度必将在日益发展的社会经济活动中适用范围更加宽泛。

2.最高额保证合同的特征

最高额保证合同与一般保证合同在特征上有很多相同之处,如从属性、相对独立性、补充性、要式性等,但同时因最高额保证合同在最高额限度内承担责任,又有一定期间内发生的债权的限制,故最高额保证合同又有其不同于一般保证合同的独立特征。

首先,最高额保证合同有“最高额限制”性,顾名思义,最高额保证合同有一个“最高额”的限制,也就是说在最高额限度内保证人承担保证责任,如超出最高额的限度则保证人不再承担保证责任。其次,最高额保证合同的“一定期间”性,《担保法》第十四条规定,最高额保证合同是为“一定期间”内连续发生的借款或交易提供担保,所以“一定期间”是最高额保证合同成立的时间标准,但其并不是最保额保证合同成立的必要条件。最后,最高额保证合同所担保债权的“不确定性”,是指在最高额保证合同存续期间即“一定期间”的最后一日到来前,最高额保证合同所担保的债权是不确定的,只有“一定期间”结束之日才能确定所担保的债权余额是多少。

二、关于最高额保证合同的存续期间的几个问题

1.对担保法第二十七条的理解

前文已述及,最高额保证合同的存续期间按照通说认为是《担保法》第十四条中的“一定期间”,即最高额保证合同为哪一段时间内发生的债权承担责任的那一段时间。

《担保法》第二十七条规定:“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。”该条所说的“未约定保证期间”是指《担保法》上一般意义上保证期间,还是指最高额保证合同的存续期间笔者产生了疑问。假如此处是指《担保法》上一般意义上的保证期间,而本条内容中所引用的《担保法》第十四条却丝毫没有提及保证期间一事,反而第十四条只提到了“一定期间”即最高额保证合同存续期间,这不能不引起笔者对该条的保证期间产生合理怀疑;其次,从该条“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同”可以看出,如此处是保证期间,则保证期间在该处就会因保证人的随时提出终止而使保证期间化为无有,这和《担保法》中的其他保证期间的规定明显不同,并且其他保证期间也不会因为保证人的行为而出现终止的情形,故此处以一般意义上的保证期间作解十分的不恰当;如果再结合该条款的下一句“但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。”从这一句可以很明显的看出上一句关于“终止保证合同”并不是终止的保证期间,笔者大胆的认定为该条的“保证期间”应是立法者立法时的疏忽。

2.关于决算日

说到最高额保证合同的存续期间,就不得不提及决算日。笔者认为,如最高额保证合同约定存续期间那么决算日即为保证合同存续期间的最后一日,如最高额保证合同没有约定存续期间则决算日为保证合同终止之日。

决算日对于最高额保证合同十分重要,如未经决算,担保人所担保的债权不能特定,债权人就无法实现其担保权。

3.关于决算事由

决算事由(即保证合同终止事由)是决算开始的事实条件,没有决算事由的存在决算就不能启动,故决算事由之于决算行为是非常的重要。笔者结合《物权法》关于最高额抵押物权的相关规定,初步概括一下最高额保证制度可能存在的决算事由:保证合同当事人在最高额保证合同中明确约定保证合同的存续期间;保证合同当事人另行基于合意,协议终止保证合同;保证人根据《担保法》第二十七条规定行使任意解除权;新的债权不可能发生;债权人、债务人和保证人被宣告破产或者被撤销。

三、关于最高额保证合同保证责任期间的问题

1.最高额保证合同中约定保证责任期间的保证责任期间的起算

在最高额保证合同的签订实践中,关于保证责任期间的约定比较多样化,但不外乎以下两种:

(1)保证责任期间自每笔债务清偿期限届满之日起起算

该种约定方式是借鉴的一般保证的保证期间通常的约定方法,只要是发生在最高额保证合同存续期间的债务,保证责任期间就是自该笔债务的清偿期限届满之日起起算。这种约定保证责任期间的方式忽略了最高额保证与一般保证的区别,因为最高额保证合同有一个存续期间和决算日的规定。假如存在一个足够长的最高额保证合同存续期间,在这个存续期间内发生了数笔债务,而其中一笔或几笔债务的最后清偿期限加上约定的保证责任期间后,其仍在最保额保证合同的存续期间内。这种情况保证责任期间怎样计算,司法实践中存在以下二种观点:第一种观点认为,虽然这些债权已过了保证责任期间,但其债权仍在最高额保证合同存续期间内,既然仍在保证合同存续期间内,那么其当然要受最高额保证合同的担保,并且最高额保证合同需经决算后才能清楚哪些合同在最高额保证合同的担保之下,故保证责任期间至少自决算日起起算;第二种观点认为,严格按照约定计算保证责任期间,对于该种情况债权人应该能够预见到,既然能够预见的而没有采取措施,那么债权人就应当自行承担责任。笔者赞同第一种观点,其结合了最高额保证合同的特点,符合当前《担保法》关于保证的立法精神,并且能够切实维护交易安全维护各方当事人利益。

(2)约定保证责任期间自决算日起算

该种约定保证责任的方式照顾到最高额保证合同的特征,约定保证责任期间自决算日起算相对合理,但因过于机械化,可能与前文所述的债务清偿期在决算日之后的情况产生冲突。如债务清偿期在决算日之后,很可能出现约定的保证责任期间早于债务清偿期届满之日而到期,这就与《担保法》关于一般保证中约定的保证期间早于或等于债务清偿期的情况没什么两样,所以统一约定保证责任期间自决算之日起起算也并不完全合理。

综上两种约定保证责任期间的情况,笔者总结出最保额保证合同保证责任期间相对合理的约定方式:保证责任期间自决算日起算,如债务清偿期在决算日之后的,保证责任期间自该笔债务清偿期届满之日起起算。当然那种约定保证责任期间自决算之后最后一笔债务清偿期限届满之日起起算的约定方式更能保护债权人的利益。

2.最高额保证合同中未约定保证责任期间或约定不明的情况下保证责任期间的起算

《担保法司法解释》第三十七条规定:“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”笔者结合实践中存在的问题及上文的分析认为该条司法解释并不是十分的合理。首先,在签订合同的实践中,如最高额保证合同对保证责任期间没有约定或约定不明的,该合同通常对保证人清偿债务期限也并不约定,并且正常的不管是一般保证还是最高额保证,合同中通常都没有关于保证人清偿债务期限的约定,所以《担保法司法解释》第三十七条前半部分的规定,因现实情况下很少出现该种约定的情况,故该规定因无适用的现实情况而显得没有任何价值。其次,对于该规定的后半部分,保证责任的起算自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月,这就容易产生上文所述的保证责任期间要早于债务清偿期限而到期的情况,所以该规定也并不周全。

笔者认为,在最高额保证合同没有约定保证责任期间和约定不明的情况下,保证责任期间应自决算日起起算,而对于那些债务清偿期在决算日之后的,保证责任期间自债务清偿期届满之日起起算,但是这种没约定保证责任期间或约定不明的情况,要与已经约定保证责任期间的最高额保证合同区别对待,正如一般保证合同一样,没有约定保证期间的保证期间为六个月,所以没有约定保证责任期间或约定不明的最高额保证合同,保证责任期间一般要短于已经约定的情况。

四、结语

以上是笔者关于我国现行的最高额保证制度的几点看法,不当之处敬请批评指正。但笔者相信,随着司法实践的不断深入,随着我国最高额保证制度在立法上的不断完善,最高额保证制度必将在社会主义市场经济活动中将会发挥更大的作用。

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