法律选择权的主体选择:在国家与个人之间

朱 莉

摘要:法律选择权的行使主体包括国家与个人。国家法律选择权与个人法律选择权在正义与效率价值的实现方面具有不同的能力,个人法律选择权在满足正义与效率价值实现要求过程中,遭遇困难的具体情况划定了国家法律选择权的存在空间。

关键词:国家法律选择权;个人法律选择权;正义;效率

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1000-2529(2009)02-0055-04

法律选择权是隐含在冲突规范中,实现于法律适用过程中,为国际民商事争议确定准据法的资格。依据该资格,国家或者个人选择法律解决争议的行为具有法律认可的正当性。随着当事人意思自治在冲突法领域的出现,法律选择权的主体由原来的国家独揽,演变为一定范围内的个人主体优先。为冲突法研究所关注的当事人意思自治是否应当扩张以及在怎样的范围内对其进行限制等问题,实质上就是法律选择权的主体选择问题,即在不同的领域中应当继续保留国家法律选择权,还是应该承认个人法律选择权,抑或二者在各自特定的条件下并存。对个人法律选择权以及国家法律选择权的不同行使条件予以确定,采取当事人意思自治还是其他的法律适用原则的问题就会迎刃而解。本文从法律选择权的角度出发,通过国家法律选择权与个人法律选择权在实现正义与效率方面的能力比较,为法律选择权作出主体选择,进而揭示法律适用原则的适用规律。

一、以实现正义价值的能力思考主体选择:国家与个人

正义一直以来被视为法的最重要价值目标,罗尔斯认为,“正义是社会制度的首要价值目标,正像真理是思想体系的首要价值一样”。权利创设形式作为法律制度的重要内容应当具有实现正义的能力,因此,对于实现正义实现效果的分析是确定法律选择权的主体首先应当面对的问题。冲突法的正义目标包括两个部分:一是冲突正义,即冲突规范本身在适用过程中涉及的公正问题,主要是指应适当的连结点指引,选择与涉外民商事关系在空间有紧密联系的法律,以求得法律选择的稳定性、一致性和可预见性等;二是实质正义,是指冲突规范援引的实体法适用之结果,它强调准据法的适用是否能够公正地分配当事人的权利义务。对于国家与个人行使法律选择权在实现正义目标过程中的比较显然需要在两个层面上进行:既需要判断二者在实现法律适用正义中的价值,也需要判断二者在实现实质正义中的价值。

就冲突正义而言,由当事人行使法律选择权具有实现此种正义的优势。承认当事人的法律选择权有助于实现法律适用的稳定性、一致性和可预见性。当事人行使法律选择权,明确将适用于未来发生或者已经发生的争议的法律,意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓。由于所要适用的法律的确定性而使得无论当事人在何处寻求司法救济,都不会影响到他们承担的义务或者享有的权利的具体情况。这样承认当事人的法律选择权、保证当事人的选法自由就在一定程度上增强了法律适用的稳定性、一致性和可预见性。当事人选择法律就是为了保障一旦发生争议,有法可依,并且能够按照自己认可的方式解决争议。当事人选择的法律规定了当事人认可的解决争议的方式,从而也使得法律适用的一致性得到保障,采用当事人选择的法律能够实现同一案件在不同国家都适用同一法律,有助于判决一致的达成。对于判决一致性的实现,通过未经软化处理的冲突规范的规定,由国家行使法律选择权也是可以实现的。但是,由国家行使法律选择可能在两种情形中导致法律适用正义无法实现。第一,国家依据传统冲突规范所确定的法律,对于当事人双方而言,可能并不了解,他们无法根据该法安排自己的行为以及预见自己的行为后果。第二,作为国家法律选择权行使依据不仅包括传统冲突规范,还可能是最密切地联系原则,如果不同国家确定最密切联系地的方式不同,那么不仅当事人所追求的法律适用的可预见性无法保障,法律适用结果的稳定性与判决结果的一致性都无法保障的。因此,就冲突正义的实现而言,个人行使法律选择权要优于国家行使法律选择权。

冲突法的实质正义的实现是有一定难度的,这就需要对法律选择权的主体选择进行较为细致的分析。冲突法能够为不同的国际民商事关系提供对应的实体法作为争议解决的准据法,从这个意义上说,冲突法也能够对案件的处理结果产生间接的影响,这就决定了冲突法在准据法适用阶段所要实现的正义目标涉及到争议当事人的权利义务的分配是否符合某种特定的原则。在冲突法的领域要确定公认的、得到普遍认可的价值分配原则是不容易的。冲突法所要调整的是国际民商事关系,通常要涉及不同国家的法律选择,而正义本来就不是绝对的,它要随时间、地点等具体条件的变化而变化,每一地方都有自己的正义,这必然为冲突法的实质正义的实现制造了障碍,同时也决定了要通过其他的指标作为实质正义是否实现的标准。首先,在对实质正义缺乏一致性标准时,“程序正义往往是通向实质正义的唯一路径”。尽管实质正义难以确定,但是自由和平等是正义的基石,以人的理性为前提的意思自治体现了人的意志的自由和身份平等的私法自治。这正是正义的应有之意。此时,由个人行使法律选择权能够满足程序正义所要求的人的意志自由、身份平等。从这个角度说,承认当事人的法律选择权、允许当事人自主选择可以保证法律适用结果最接近实质正义。其次,冲突法的实质正义与冲突正义是相关的,冲突正义的实现能够为实质正义的实现提供可能。实质正义的问题,“说到底是一个价值抉择问题和情感取向问题”。对于当事人而言,双方权利义务的分配是否公正是一种价值选择与情感判断的结果,这种抽象的指标可以通过当事人的心理预期予以衡量。案件的审理结果的公正程度与该结果与当事人预期的吻合程度呈正比。从这个意义上说,由个人行使法律选择权仍然具有实现实质正义的优势。

但是,值得注意的是,冲突法所要实现的实质正义并不是仅以当事人的主观判断为标准,它通常是社会中认可的正义标准。因此,当事人选择的法律与一国社会的根本道德观念、基本法律原则等相违背时,社会中的其他人就会认为案件的审理结果是不公正的,此时冲突法的实质正义也是无法实现的。而且,个人法律选择权的行使所具有的一个特征就是需要当事人双方共同行使,那么这就可能隐藏着一种当事人一方由于信息资源或者某方面实力而处于强势地位的情形。就法律选择而言,在这种由强势方和弱势方共同构成的法律关系中,垄断资源的一方具有优势,他们是法律选择方案的主要提供者,弱方当事人只能情愿或者不情愿地接受。例如,在雇主与雇员的关系中。雇主按照自己的需要招聘雇员,他提出各种招聘条件,并提供各种工作条件和待遇条件。最终的录用决定也是由雇主做出的。在招聘与雇佣的全过程中,无论是对于各种有形的资源,还是无形的信息资源,雇主都处于强势地位,而渴望工作的雇员只能接受雇主开出的条件,在签署劳动合同时也会接受雇主所选择的法律。此外,还可能存在这样的情况,从事交易的双方,一

方对于某国的法律较为了解,知道该国的法律侧重保护其自己的利益。而另～方并不了解该国的法律。信息优势方向劣势方提供了该国法的内容,该内容侧重保护劣势方利益,与实际情况刚好相反,并且优势方说服劣势方共同选择该国的法律为将来争议的准据法。当争议发生后,在适用法律的过程中,劣势方才知道自己受到欺骗。在这种情况下,当事人双方行使权利时的主观状态并不一致:一方仅考虑自己,另一方被迫接受。此时承认当事人选择的法律对于处于劣势方的当事人而言无疑是不公正的。出于实现实质正义的要求,个人法律选择权在对应情况中应当被排除。

在个人行使法律选择权无法实现实质正义的场合,国家就成了行使法律选择权的最佳选择。尽管由国家行使法律选择权可能无法实现当事人预期的结果并且可能在冲突正义的实现过程中不具有优势,但是却可以避免在当事人之间或者法院地国的社会范围内发生不公正的审理结果。这是一种当实现冲突正义的最佳途径与实现实质正义的最优选择相矛盾时,选择实现实质正义的最优选择的做法,而不是一种冲突正义与实质正义完全冲突的情况。这里讨论的是在个人法律选择权无法实现实质正义时,才由国家行使法律选择权的情况,也就是说国家行使法律选择权是对个人法律选择权无法实现正义目标的补救。此时由国家行使法律选择权无法实现当事人对于法律适用的可预见性与一致性的追求,但是却能够实现法院法律适用的可预见性与一致性。此时,冲突正义实现过程中产生的遗憾远没有因适用当事人选择的法律时所造成的社会正义丧失产生的影响大。这不仅体现了正义实现过程中的取舍问题,而且本身也隐含着一种效率的思想。

二、效率价值的实现能力比较:个人法律选择权与国家法律选择权

对于效率可以作为正义的一层含义的观点,一直得到学者们的认同。随着法经济学理论的发展,效率被认为是正义的第二层含义。而且,法律资源以及与之相关的物质资源的稀缺性已经成为法学理论研究与法律制度完善无法回避的问题,因此,对于权利主体的选择必须考虑其在效率实现过程中所具有的价值。冲突法的效率目标分为两个部分:一是法律适用效率;一是实体效率。前者是指在法律适用阶段冲突法的效率目标,其主要通过降低法律适用过程中的成本得以实现;而后者则强调当事人权利义务分配上的效率,其主要通过实现管理成本的最小化得以实现。因此,国家与个人法律选择权的行使在资源配置效率上的比较,需要在法律适用与法律适用后两个阶段进行。并且以法律适用成本与资源管理成本为具体的衡量指标。

首先,在法律适用阶段,由当事人行使法律选择权更有利于实现法律适用成本的最小化。对于法律适用过程中的成本构成,笔者认为波斯纳的观念是最为恰当的。波斯纳认为,法律适用成本包括司法系统运行过程中产生的交易成本以及司法错误对应的成本。其中,司法系统运行过程中产生的交易成本分别来自于当事人与法院两个部分,适用法律的过程就是司法系统运行的过程。无论是当事人还是法院都因司法系统的运行花费时间、精力,如果他们对所适用的法律并不了解,还要通过法律咨询、翻译工作等渠道获取法律的相关内容。在这样的过程中,不了解法律内容以及适用方式的当事人和法院都要支付相应的交易成本。而司法错误成本也是与法院以及当事人相关,法院越了解其将要援引的法律,司法错误成本越低;如果法院不了解法律,但当事人能够提供法律的相关信息,法院还是可以降低司法错误成本的。可见,司法错误成本的高低直接由法院本身的法律适用能力决定,而当事人也可能间接影响法律适用成本。从上述内容不难看出,降低司法系统运行成本以及司法错误成本的关键因素是当事人以及法院对于所欲适用法律的了解程度,当事人和法院对法律的内容了解得越是充分,法律适用成本就越低。在这种情况下,如果由国家行使法律选择权,在依据传统的连结点固定的冲突规范的情况下,对于法院而言,能够实现其法律适用成本的最小化,但是,当事人是否也同样了解将要适用的法律内容却无法得到保障。此时,在计算法院与当事人共同的法律适用成本时,即使法院的法律适用成本最低,也会因为当事人承担的较高法律适用成本而使得总体上的法律适用成本取值较高。如果由当事人行使法律选择权,在理性人的前提下,当事人能够根据自己选择的法律作出事先行为安排。这样不仅在诉讼过程能够节约当事人的时间和精力,而且还能够防止当事人为了知悉法律内容而支付的交易成本的产生。OHara指出,允许当事人自己选择法律,当事人是理性人的本质会使他们天然具有克服障碍,选择自己熟悉、对自己有利的法律的能力。当事人选择的法律是明确的,明确的法律节约了交易成本。whincop认为,与解决程序规则相结合的法律选择能够节约信息成本,由个人选择法律减少了当事人需要获得的确定准据法的信息。即使法院开始对于当事人选择的法律并不了解,也可以通过要求当事人提供相关信息的方式对适用的法律进行了解。此时法院须支付一定的交易成本,但由于法院本身的司法能力和所处的强势地位决定了其所获得的信息成本明显低于当事人的信息成本。因此,与国家法律选择权的行使相比,个人法律选择权的行使更具有解决法律适用成本的优势。

其次,在某些具体的民商事领域,由个人行使法律选择权更易实现资源管理成本的最小化。目前的国际民商事争议主要发生在国际经济贸易活动、跨国处理财产所引起的法律关系中,为了保证交易安全,当事人会缔结国际合同,对双方的权利义务进行约定。在这类争议发生前,当事人双方对于交易活动的过程与结果是有所预期的,也正因为相关当事人都期待能够发生获得经济利益或者财产利益的结果才进行交易。各种交易的相关事项都是双方共同选定的,尤其是交易的标的、履行的地点等重要事项。在理性人的前提下,一方决定购买另一方在某地生产的产品是因为该产品相对于其他交易对象提供的产品而言,具有特定的品质或者价格优势,购买或者销售该产品是双方的意愿,双方决定在某地履行合同是因为在该地履行有利于保存货物或者能够节约双方的履行成本,对于注重降低成本的双方而言。在该地履行符合双方的价值选择。按照这样的思路,在争议发生后,当事人也需要与交往联系最为密切的法律用于争议的解决。这个法律可能是双方最为熟悉的法律,当事人可以依该法预见自己的行为后果,如双方共同的住所地法;也可能是合同的履行地,该法能以最低的成本确定当事人依据合同应当承担的权利义务;还可能是财产所在地法,该法能够按照财产的性质作出相应的调整,财产是该地市场的资源之一。因此,在当事人通过协议创设权利义务的场合,由个人行使法律选择权所确定的法律通常具有管理优势。

然而在另一些情况中,国家则保持着行使法律选择权的管理优势。国际民商事领域不仅涉及到与经济活动相关的方面,还涉及到与人身密切相关的方面,在诸如婚姻家庭等法律关系中,个人与国家的联系较为紧密,婚姻是否得到