权力机关特许权之探索

陈亚军　谢祥为

在宪政史上,各国的基本经验证明了这样一个事实,即权力机关不可能由全体人民组成,而只能由人民选举出自己的代表组成权力机关,代表的意志也就视为人民的意志。因此,向国家权力机关传递意志是代表们(有些国家称之为议员)承担的基本责任。为了保障代表能够积极自由地行使这一职能,世界各国一般都对代表们的人身自由制订了特殊的保障措施,其具体内容是除非经过权力机关的许可,任何国家机关都不能限制代表的人身自由(本文将其称为权力机关的特许权)。当然,由于各国国情与制度的不同,特许权的内容也有所不同。在我国,理论界对特许权本身存在一些争论,这种争论并不在于特许权是否有存在的必要,讨论的重点在于特许权的内容包括哪些?特许权如何行使等。本文试图对我国权力机关的特许权之内容进行具体的解读,并就权力机关特许权的行使模式进行简要分析,希冀对完善权力机关的特许权有所裨益。

一、各国权力机关特许权之概览

对议员的人身自由给予特殊保障的做法肇始于英国。“但英国法律对于议员身体所给予的特殊保障,只限于不得因民事案件而逮捕议员;如议员有犯罪行为则仍可被捕,但逮捕机关于逮捕后应当立即通知议院。”[1]这是最初出现的对议员人身自由权进行特殊保障的法律条款。但是,其他国家在引进该做法的同时,认为英国在保障议员人身自由方面并不彻底。事实上,由于民事案件而逮捕当事人的情形并不常见。如果法律仅局限于规定不得因民事案件而逮捕议员,这在实践中并没有多大的意义。因此各国宪法都跳出了英国模式,权力机关的许可权由民事领域逐步扩大到刑事领域。如法国宪法第二十六条规定:“议会的任何议员在议会会议期间,非经所属议院的许可,不得因刑事案件或者轻罪案件受追诉或者逮捕,但现行犯除外。议会的任何议员在议会闭会期间,非经所属议院秘书厅许可,不受逮捕,但现行犯、已经认可的追诉或者已经确定判决的除外。对议会议员的拘留或者追诉,如经议员所属议院的请求,应即停止进行。”日本国宪法第五十条规定:“两议院议员除法律规定的情况外,在国会会期中不受逮捕。会期前被逮捕的议员,如其所属议院提出要求,必须于会期中予以释放。”

资本主义国家的宪法如此,社会主义国家的宪法同样对此作出了明确规定。如《越南宪法》第九十九条规定:“未经国会同意和在国会休会期间未经国会常务委员会同意,不得拘留和起诉国会代表。如果国会代表由于被当场发现犯罪而被暂时拘留,暂时拘留的机关必须立即报告,以便国会或国会常务委员会研究作出决定。”《朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法》第九十九条规定:“最高人民会议议员具有不可侵犯权。最高人民会议议员除现行犯外非经最高人民会议或在其闭会期间非经其常任委员会许可,不受逮捕或刑事处罚。”《古巴共和国宪法》第八十一条规定:“任何一个全国人民政权代表大会代表,非经全国人民政权代表大会的许可,在全国人民政权代表大会闭会期间,非经国务委员会的许可,不受逮捕或者刑事追诉,但现行犯被逮捕者除外。”

由是观之,无论国家的社会制度如何不同,但对权力机关组成人员的人身自由给予特别保障乃是各国的通例。这主要是因为,权力机关属于监督机关,权力机关的组成人员不仅承担着“定规立制”的重任,而且负有监督行政机关、司法机关的职能。为了阻止行政机关、司法机关利用其掌控的国家暴力“诘难”甚至报复权力机关的组成人员,国家赋予权力机关以特许权是必要的。当然,“特许权”并不意味着权力机关组成人员具有刑事责任的豁免权,而是为了使之更好地行使法律所赋予的监督权。正如学者们所指出的,“此项立法意旨,并非以议员犯罪,应有不受逮捕之特权,只因议员与政府常立于对立关系之下,恐政府借其权力,而以犯罪为名,违法逮捕,借以泄其私忿而已。”[2]另外,“代表有代表人民的特殊身份,是人民依法定程序选举产生的,没有人民的同意不能剥夺其自由。”[3]

二、我国权力机关特许权之解读

我国权力机关的特许权导源于宪法第七十四条。该条规定:“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会会议主席团许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。”为了贯彻落实这一宪法规定,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称地方组织法,以及《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称代表法,对此进行了具体化。其中,地方组织法第三十五条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”代表法第三十条规定:“县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。”对比上述条款,我们认为,对权力机关行使特许权应当界定以下几个问题:

第一,关于县级以上人民代表大会特许权的问题。宪法在规定权力机关的特许权时使用了“许可”一词,而地方组织法和代表法则分用了“许可”和“报告”两种用语。如果国家机关认为需要对人大代表实施逮捕或者刑事审判的,必须经人大常委会或者主席团“许可”;如果国家机关对作为现行犯的人大代表已经进行拘留的,则必须向人大常委会或者主席团“报告”。因此,许可与报告作为两种保障人大代表人身自由的特殊程序,有着明显的区别:一是许可与报告发生的时间不同。许可是事前程序,即许可发生在逮捕人大代表或者对人大代表进行刑事审判前,而报告是事后程序,即报告发生在已经对人大代表实施拘留后。二是许可与报告产生的后果不同。由于许可是事前程序,因此国家机关能否对人大代表实施逮捕或者刑事审判,要取决于各级人大常委会或者主席团是否许可,如果人大常委会或者主席团作出不许可的决定,则国家机关无法对人大代表实施逮捕或者刑事审判。但报告是一种事后程序,而且针对的是作为“现行犯”的人大代表(现行犯是指已经有足够的证据证明其正在实施犯罪,否则就不能称之为现行犯),因此不需要人大常委会表明态度,只需向其通报即可。

第二,关于乡、民族乡、镇人民代表大会特许权问题。代表法在规定乡、民族乡、镇(以下统称为乡级)人民代表大会代表的特许权时,只使用了“报告”一词,而没有使用“许可”。也就是说不管乡级人大代表是作为现行犯被拘留还是被逮捕或者被刑事审判,执行机关只需向乡级人民代表大会报告即可,而无须经过其许可。这显然与法律对县级以上人民代表大会人大代表特许权的内容不同。造成这种差别的原因可能是乡级人民代表大会只设主席(并可以设副主席一人至二人)[4],而不像县级以上人民代表大会设立常务委员会。众所周知,权力机关的议事规则是少数服从多数,而这一原则实施的前提是参加表决的人数至少要达到3人,否则少数服从多数就是一句空话。在我国各级人大常委会中,人数最少的组成人员也有15人[5],具备实施少数服从多数的前提条件[6]。但由于乡级人大只设主席1人,而副主席的设置也只是1人或2人,因此并不一定能够保证有3名成员的基数,在此情况下,由他们作出是否许可的决定是违背权力机关议事规则的。同样,如果报乡级人大许可,则由于受其会议制度的影响而变得不太现实。因为乡级人大不可能为了某位人大代表的被逮捕或者被刑事审判而专门召开会议。

当然,这里就引申出一个问题,就是法律在规定县级以上人大代表的人身自由保障措施时使用了“许可”与“报告”,而在规定乡人大代表的人身自由保障措施时只要求司法机关向同级人大报告。这种规定的差异性会给人造成乡级人大代表的地位低于县级以上人大代表的错觉。事实上,这种规定对乡级人大代表也是不公平的。笔者认为,鉴于我国目前的现实情况,建议对乡级人大代表的逮捕或者刑事审判由县级人大常委会许可,然后由县级人大常委会通报给乡级人大。

第三,权力机关特许权的事项主要包括拘留、逮捕、刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由的措施。这里需要注意的问题是,法律规定的其他限制人身自由的措施应从广义上理解,它应当包括:①限制人身自由的行政强制措施,如劳动教养、强制隔离、强制治疗等;②限制人身自由的行政处罚,如行政拘留;③除刑事拘留、逮捕以外的其他刑事强制措施,如拘传、监视居住、取保候审等。相比刑事拘留和逮捕,被监视居住和取保候审的人虽然具有一定的人身自由,但其人身自由仍然会受到一定的限制;④在行政诉讼、民事诉讼中,人民法院为排除妨碍诉讼顺利进行而采取的司法拘留。由于国家机关对人大代表采取上述措施,仍会使人大代表的人身自由受到不同程度的限制,因此,只要国家机关采取上述措施都应当经人大常委会或主席团许可,或者向人大常委会或主席团报告,否则对保障人大代表的人身自由是不利的。在实践中,对法律规定的其他限制人身自由的措施应当有一个正确的理解。

三、权力机关许可权行使模式

对于权力机关特许权的行使模式,即权力机关对于国家机关要求对人大代表采取限制人身自由的强制措施或者处罚时,应当进行何种形式的审查问题,学术界有不同的观点:一种观点认为人大应进行程序性审查,即审查司法机关提请逮捕的理由是否符合法律,诉讼程序是否合法,而不能从实质上审查该代表是否构成犯罪。第二种观点认为人大应进行实体性审查。理由是:如果人大不审查实体性内容,对司法机关提请的实体上不符合条件的案件也予许可,甚至造成错案,也是一种明显的失职。另外,不审查实体性内容,只能听命于它的监督对象,那么就达不到有效保障人大代表执行职务的目的。第三种观点认为人大应当坚持以程序性审查为主,以实体性审查为辅的原则。一般情况下,人大仅进行程序性审查,但是如果有证据表明司法机关有打击报复人大代表情形的,则有必要进行实体性审查[7]。

笔者同意第三种意见,即除非存在对人大代表进行打击报复的情形,否则权力机关对国家机关所要求的、对人大代表采取限制人身自由的强制措施只能进行程序上的审查,理由是:

第一,实质性审查有违权力分工的基本原理。权力必须分工,这近乎成为一种公理性的准则。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断。”“如果由同一个人或是由同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切都完了。”[8]因此,不同的国家权力应当由不同的国家机关行使,而且每一种国家机关都应当固守自己的权力边界。权力机关行使的是立法权,行政机关行使的是行政权,而司法权则由法定的司法机关行使。某种行为是否构成违法或者犯罪,其认定权归属于行政机关或者司法机关。如果权力机关对人大代表的拘留、逮捕或者刑事审判进行实质性审查,势必会产生立法权侵犯或者干预行政权、司法权的情况。

第二,实质性审查有违现行的司法制度。法官法、检察官法均规定,国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度[9]。也就是说,只有通过了国家司法考试的人员才能充任法官、检察官和律师,也只有通过了国家司法考试的人员才能对行为人的行为是否构成刑事犯罪、构成何种犯罪以及如何判决等实体问题作出具有法律效力的结论。然而,国家法律并没有要求权力机关的组成人员或者工作人员必须通过国家司法考试,实践中,也很难保证权力机关的组成人员或其工作人员通过国家司法考试。既然他们没有通过国家司法考试,因而也失去了对实体问题判断的法定资格。即使对此作出了判断,那也属于无效判断,不具有法律效力。因此,权力机关对司法机关采取的逮捕、刑事审判等问题进行实质性审查是没有法律根据的。

第三,实质性审查与国家赔偿制度相矛盾。“谁侵权谁赔偿”,这是一条古老的法律原则,这一原则要求任何人对自己的侵权行为必须承担法律责任。国家赔偿法在确认赔偿义务机关时,也体现了对该原则的尊重。按照国家赔偿法的规定,如果是国家机关单独行使职权侵犯当事人的合法权益,那么行使职权的机关为赔偿义务机关;如果是两个或两个以上的国家机关对同一事项作出的决定侵害当事人合法权益并造成损害的,要么是作出最后决定的机关为赔偿义务机关,要么是两者共同作为赔偿义务机关[10]。以这一原则为前提进行推理,如果权力机关对司法机关提交的、要求限制人大代表人身自由权的申请进行实质性审查的话,那么一旦发生错误拘留、错误逮捕人大代表的情况,那么权力机关就难辞其咎。按照这一逻辑,权力机关也应当成为赔偿义务机关,至少也应当与司法机关作为共同赔偿义务机关。因为,正是权力机关的许可决定与司法机关的决定共同导致了人大代表被错捕、错审的后果。但是,国家赔偿法却没有将权力机关的职务行为纳入国家赔偿范围,也没有将权力机关确认为赔偿义务机关。这就使我国国家赔偿制度陷入非常尴尬的境地,而这也从另一侧面说明了权力机关对此类行为不宜进行实质性审查。

当然,如果司法机关利用拘留、逮捕等法律手段对人大代表进行打击报复,则人大常委会可以进行实质性审查,但这仅仅是一种特例。这就如同行政诉讼中,人民法院一般不能变更行政机关所作出的具体行政行为,但当行政处罚显失公正时,人民法院则可以直接行使司法变更权一样。

注释:

[1]王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第229页。

[2]张知本:《宪法论》,中国方正出版社2004年版,第214页。

[3]蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第206页。

[4][5]参见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第十四条、第四十一条。

[6] 需要指出的是,实践中一些地方擅自把对代表的批准逮捕拘留的特许权下放给人大常委会主任会议,这种做法是不合法的。当然,至于有人认为,现行法律规定逮捕拘留代表报常委会批准不尽合理,因逮捕拘留代表往往是突发性的事,不可能正好在常委会开会期间案发,在常委会闭会期间代表案发,也不可能由此而专门召开常委会会议。因此建议修改法律将此项权力授给常委会领导机构,这一建议有一定合理性。但在修改法律之前,必须严格依法办事。参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第206页。

[7]赵建都、褚建华:《人大代表身份问题与人大许可权制度探讨》,载《人大研究》2009年第1期。

[8]【法】孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),商务印书馆1961年版,第153页。

[9] 参见《中华人民共和国法官法》第五十一条、《中华人民共和国检察官法》第五十四条。

[10]例如国家赔偿法第十九条第三款规定:“再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”也就是说,只要是再审改判无罪的,不论判决前是否被错误拘留、错误逮捕,一律由最后作出生效判决的人民法院承担责任;只要是二审改判无罪的,则作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关都脱离不了其中之干系,均要承担责任。

(作者分别系江西司法警官职业学院讲师,江西司法警官职业学院教授)