论正当防卫与防卫过当

白晓秋

[摘 要]正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器,是法律赋予公民的一种重要权利和手段,其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害,正确的运用,可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是,法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使,才能达到排除和制止社会危害性的目的。如行使不当,就转化成了防卫过当,而会危害社会,形成犯罪。因此,人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险,这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。而现实中,对正当肪卫与防卫过当的界定一直是法律界争论的焦点

[关键词]正当防卫;防卫过当;本质

一、正当防卫与防卫过当的定义

刑法第20条第1款明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在非法进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”据此规定。所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的侵害行为。

刑法第20条2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中,违反正当防卫的限度条件,明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害,因而依法应当承当刑事责任的行为。

二、正当防卫及防卫过当的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件及限度条件。

1.正当防卫的起因条件,是不法侵害行为的发生和存在,这种侵害不是主观想象的或推测的,而是客观实际存在的。如果凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫,对他人造成损害的,不属于正当防卫,在刑法理论上称为假想防卫。

2.正当防卫的时间条件,必须是对正在进行的不法侵害才能实施防卫。也就是说不法侵害行为必须是正在进行的,已经开始实施,尚未结束。有些情况下,虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,当正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。

3.正当防卫成立的对象条件。正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行,其目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害,而不法侵害的行为来自侵害者,只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害,才能有效地制止不法侵害。从结局上看,“不法侵害”之“不法”,应当从主客观相统一的角度来把握。但是,从设立正当防卫制度的宗旨在于鼓励公民保护合法权益这一点来看,在实践中认定正当防卫,不应将正当防卫的对象仅限于有责任能力的人。在遇到无责任能力人的侵害时,如明智侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免损害时,则不得实行正当防卫;如果不知道侵害者是无责任能力人,或者不能用其他方法避免侵害时,才可以实行正当防卫。

4.正当防卫成立的主观条件,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫意图包括两方面:(1)防卫认识。(2)防卫目的。是否具有防卫意图,从主观上决定了正当防卫能否成立。如果主观上不具备防卫的意图行为,不能认定为正当防卫。如为了侵害对方,故意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方,挑逗他人向自己进攻,然后借口正当防卫,即构成防卫挑拨,应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。另外关于互殴行为,因双方都有为了侵害对方,没有侵害者和防卫者之分,双方的行为都是不法侵害行为,因此不构成正当防卫。

5.正当防卫成立的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要的限度且对不法侵害人造成重大损害。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。这说明,正当防卫只能在一定限度内行使,如果明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当,应付刑事责任。正当防卫的限度包括四方面:(1)凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时,就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。(2)为了避免较轻的不法侵害,不允许造成严重的损害结果。(3)对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为。不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫(。4)采取措施制止不法侵害后,不允许对不法侵害人继续加害。

三、防卫过当的本质及罪过形式

防卫过当应当符合正当防卫的前四个条件,仅仅是不符合正当防卫的限度条件,行为人虽然是出于正当防卫的目的,具有正当性,但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征就成为了区分正当防卫和防卫过当的界限。

防卫过当的罪过形式可以是过失,也可以是间接故意,但不可能是直接故意,因为正当防卫的目的和犯罪的目的,在人的主观想法中不能同时并存,但主观上存在间接故意和过失则是可能的。

四、防卫过当的刑事责任

防卫过当本身不是罪名,对于防卫过当行为,应当根据实践中行为人的主观罪过形式和犯罪事实的性质,依据刑法分则的有关条款来确定罪名。在量刑方面刑法第20条第2款有明确的规定,对防卫过当构成犯罪的“应当减轻或免除处罚”这种处罚方式有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性。在确定何种情况下减轻、减轻多少,何种情况下免除处罚,应综合考虑防卫行为的具体目的、过当程度、罪过形式以及所保护的合法权益的性质等各方面因素,这体现了我国刑法罪行相适应的原则。

总之,正确把握正当防卫与防卫过当的界限,有利于公民更好、更准确地大胆运用法律武器同不法侵害行为作斗争,维护法律的尊严。应大力提倡正当防卫行为,对正当防卫超过必要限度造成重大损害行为的定罪量刑,应当从鼓励和支持正当防卫出发,而不应当对正当防卫的限度过于苛求。□

(编辑/李舶)