未成年人轻罪记录消灭制度理论与实践研讨会会议综述

王　邕

为了推进少年司法制度改革，进一步贯彻落实宽严相济的刑事政策，2009年6月13、14日，由上海市人民检察院、最高人民检察院侦查监督厅、中国青少年犯罪研究会、华东政法大学共同主办的“未成年人轻罪记录消灭制度理论与实践研讨会”在上海检察官培训中心隆重召开。来自北京、上海、江苏、浙江、重庆、四川、山东、广东等地的领导、嘉宾、专家、学者以及实践部门同志共约160余人参加了会议。研讨会上，与会专家、学者和实践部门的同志结合各自的专业和工作性质从各个角度围绕未成年人轻罪记录消灭制度的理论基础、实践探索、操作程序、适用条件与法律后果、配套衔接机制等五个议题展开了热烈的讨论。

一、关于未成年人轻罪记录消灭制度的理论基础

中国政法大学樊崇义教授分三个层次来理解未成年人轻罪记录消灭制度的理论基础：第一个层次是未成年人的年龄特点、生理特点和心理特点，这是全部未成年人工作的最基础的出发点和立足点，也是构建该制度最基础的理论。第二个层次是党的一贯政策和指导方针，主要包括教育、感化、挽救的方针，区别对待、宽严相济的刑事政策，教育为主、惩罚为辅的方针，以人为本、人文关怀的理念，预防为主、惩罚为辅的综合治理的方针等。第三个层次是现实的理论基础，具体说来，一是和谐司法、和谐社会、和谐理念奠定了未成年人工作最基本的指导思想；二是当前中国社会所出现的阶段性特征决定了这一制度的地位、性质和重要性；三是消除司法现代化和后现代化之间的矛盾和冲突的需要；四是贯彻落实宽严相济刑事政策的需要；五是为了逐步实现从国内化优先、国内化优位向国际化优先、国际化优位的转变。

北京师范大学宋英辉教授主要从宏观意义上解析了理论基础问题。第一，哲学基础，即辩证唯物主义。第二，人性基础。人性包括个体性和社会性。前科制度或者犯罪记录永久保留是背离人性和背离基本伦理要求的。第三，正当性基础。首先，从犯罪学、心理学、刑事法的角度来看，对于改造好的未成年犯罪人，消灭他的犯罪记录，更有利于他重新回归社会，更有利于预防他重新犯罪。其次，从刑罚的角度来看，即使是报应刑，实际上在对他定罪处罚的时候就已经实现了对他的报应。最后，宽严相济的刑事政策以及和谐社会的理念，也是这一制度的正当性基础。

中国人民大学黄京平教授首先分析了前科制度的影响、表现方式以及法律对前科制度的态度。他认为，前科制度的影响不外乎两个方面：一个是法律层面的影响，一个是对有前科的人终生的影响。后者恐怕应该得到否定或者谴责。前科报告制度的出台缺乏全面论证的基础，与我国参与或者批准的国际性的文件以及长期坚持的针对未成年犯罪人的教育为主、惩罚为辅的宏观公共政策形成了一定的落差。对于前科制度应该予以一定的限制，至少对未成年人轻罪，应该把它排除在这个制度之外。在此分析的基础上，黄京平教授主张，轻罪的前科消灭的主要依据除了犯罪的社会危害性和人身危险性之外，还应加上社会关系的恢复状况这一要素，同时应进一步强调人身危险性对于出罪的影响程度。

北京大学陈瑞华教授从思索“在实践中出现前科消灭和前科封存这个制度，它的内在的动因是什么”这样一个问题入手，系统地归纳了前科制度的四个重大危害后果：第一个是它跟政审制度相结合，导致犯罪人一朝是罪犯、终生是罪犯。第二个是犯罪人在被宣告了犯罪和量刑结束以后，要因为曾经的犯罪承受长时间的、乃至终生的政治上的歧视待遇。第三个是它阻碍了少年罪犯回归社会这个目标的实现。第四个是前科制度可能带来整个社会的不宽容。沿此思路，陈瑞华教授提出了建立前科消灭封存制度所亟需突破的几个重大的难点：第一，如何看待相对不起诉的性质和后果问题。第二，如何跟公安配合，取得他们对司法改革的支持的问题。第三，必须对单位档案制度进行反思。第四，需要对前科消灭制度进行效果评估。第五，前科消灭的适用范围需要实证研究。复旦大学徐美君副教授亦指出，进行未成年人轻罪记录消灭制度的改革，国外的经验仅可以作为参考而不能完全照搬，应当通过比较科学的系统的实证研究解决两个基本问题：第一，有罪记录到底给未成年人产生了怎么样的负面影响；第二，实证研究要为今后的未成年人轻罪记录消灭制度的设计提供一个具体的参考。

华东政法大学徐建教授认为，犯罪记录报告制度作为社会的一种防范措施有其存在的正当性，但其无休止性和无区分性在一定程度上已经与宪法尊重和保障人权的规定相背离，这是构建前科消灭制度的必要性之所在。在我国建立前科消灭制度首先应从未成年人的刑事案件当中寻求突破来积累经验；而首要问题是规定科学的适用条件；在消灭的形式上，可考虑立功消灭、考察期消灭、自动消灭、申请消灭等多种形式；检察机关则要担负起检察监督责任。此外，徐建教授还特别建议设立专门的人权保障人民检察官以更好地落实未成年人轻罪记录消灭工作。

《青少年犯罪问题》主编姚建龙博士强调转换思路，以社会排斥的理论框架来审视犯罪记录消灭制度的改革。沿此思路，改革的目的在于消除或者减轻社会排斥。为此，改革必须要建立多部门合作机制，因为各部门都有责任来消除针对未成年矫正人员的社会排斥。一切有助于消除社会排斥的消灭模式都有其积极意义。改革要达到两个效果：第一，犯罪人能够带着前科的标签融入主流社会。第二，通过淡化前科的标签，让犯罪人融入主流社会。

就少年司法改革的合法性问题，最高人民检察院万春副厅长指出，在刑事诉讼中还没有国际公约可以执行的规定。依法推进改革是在法律原则性授权、原则性规定之下，根据中央的精神，做一些具体的程序上的或者说措施上的完善。与现行法律有冲突的则应在法律修改以后实施。姚建龙博士则透过儿童最大利益原则的视角认为改革的法律依据在于遵循儿童最大利益原则制定的未成年人法而不是成人法。

二、关于未成年人轻罪记录消灭制度的操作程序

(一)运作方式与模式选择

在实践操作的基本运作方式上，与会检察院和法院代表的观点存在差异。检察院更多地倾向于利用自身的力量来推动轻罪记录消灭制度，体现出一种以检察院为主导的运作模式。而法院则更倾向于多部门联动模式，将轻罪记录消灭制度落到实处。在消灭程序的模式选择上，与会检察院、法院更多地是采用申请消灭模式，由符合相应条件的未成年犯本人或其法定代理人向有关部门提出适用消灭制度。而长宁区检察院的顾小琼则提出，单一地采用申请消灭的模式存在了一定的缺憾，应当采用自然消灭和申请消灭并用模式。张建伟教授主张，未成年人轻罪的前科记录应该采取自动消灭方式，它的例外就是再次犯罪(新罪)或者漏罪；如果将犯罪前科记录消灭的范围适用于未成年人当中的某些重罪或者甚至进一步扩大为成年人的一些轻罪，则可以采取裁定消灭的方式。

(二)申请主体和决定机关

成都市中级人民法院的史志君从审判角度分析，认为前科消灭的提起主体应当尽量宽泛，本人、未成年人的法定代理人或者监护人、成年近亲属以及检察机关均可以提出申请；建议由一审法院作为管辖前科消灭的机关，原则上由原刑事案件的承办法官具体办理；对于驳回申请

的，至少在6个月内不能再次提出前科消灭的申请。周欣教授主张，申请的主体应当是相对不起诉当中的被不起诉人、判决有罪的罪犯以及他们的法定代理人。决定机关应根据诉讼阶段予以划分，如果在不起诉阶段，检察院应作为决定机关；如果在审判阶段，则由法院作为决定机关。上海市长宁区检察院的顾小琼考虑到此种决定不具有刑事上诉性，建议建立相关的复议、复核等救济程序。

(三)考察程序和考察时间

实务部门在考察程序上主要有两种模式：原审法院主导型和检察院主导型。在符合申请条件的申请人提出申请后，上海长宁区人民检察院提出应由原审法院主导，由法院、检察院、社工或者未成年对象所在学校或单位共同组成考察小组，并签订考察协议，开展考察。四川省彭州市法院由少年庭法官了解相关情况，形成书面材料，报请法院审判委员会讨论通过。与之相对的，上海浦东区人民检察院则认为应经分管检察长同意，由检察机关委托社工等相关人员组成考察小组进行考察。其次，考察时间上，上海浦东区人民检察院提出三到六个月的考察期限，并制作考察报告。上海闵行区人民检察院则将考察期限根据处刑的轻重细分为五个层次。张建伟教授提醒，必须要注意到考察机构的工作负担问题。在模式的选择上必须要注意到司法资源的投入问题，前科消灭程序不宜过分的繁琐。中国社会科学院熊秋红研究员亦指出，未成年人前科消灭制度是建立在对于刑罚后遗效应制度的考量的大背景之下的，所遵循的一个原则就是简便易行；前提是要建立和完善未成年人的前科登记制度；应该分层次地构建相关的程序。

(四)评估机制

徐建教授特别强调在考虑记录消灭的问题上一定要设立评估制度以保障社会的安全稳定。陈瑞华教授和南京市浦口区人民检察院杨建萍检察长对此予以了肯定，并进一步指出，这是一个双重的考核评估：一是要对是否适用轻罪记录消灭这样一个程序进行评估；二是要对轻罪记录消灭的社会效果进行评估。周欣教授建议，评估人员最好是由公安部门、被决定人所在学校或者单位或者社区以及与被决定人生活较密切的机关的人员共同组成。决定机关在决定之前，必须和被害方取得联系，征求被害人的意见。在评估的标准和项目上应主要包括违法犯罪的性质，是否是初犯，悔罪或者悔改的态度，家庭管理条件以及过去的一贯表现等。评估的尺度设计要简便易行。评估组的人数不宜过多且应为单数，投票的方式应能保证评估人员畅所欲言，甚至可以考虑采用“一票否决制”。

(五)回转

徐建教授考虑到社会的安全保障提出了在某些情况下记录消灭是否可以回转的思索。对此，上海市浦东区人民检察院张宇认为，一般情况下，应当维持记录消灭法律效果的相对稳定性，不宜随便回转，否则就大大削弱了记录消灭的实际意义。但是如果在检察机关作出记录消灭的决定后，发现被相对不诉人另有漏罪或者在记录消灭之前再犯新罪或者是考察期间实施了违反考察规定的行为等，则有必要予以回转。此时，检察机关应当撤销相对不起诉记录消灭的决定。张建伟教授不主张消灭了的犯罪记录可以回转，他认为可以考虑把新罪或者漏罪作为犯罪前科不消灭的对象进行处理，因为由于漏罪或者新罪被追究而构成的前科不被消灭就已经表明了对行为人的一种否定评价；并且鉴于用的措辞是消灭，如果消而不灭还可以死灰复燃，至少跟这种语言的表达是相矛盾的。

三、关于未成年人轻罪记录消灭制度的适用条件

(一)适用范围

与会检察院(除上海浦东区人民检察院)几无争议地将宣告刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的，犯罪时已满十四周岁未满十八周岁的未成年人，都可以适用轻罪记录消灭。上海浦东区人民检察院则出于对建立未成年人轻罪记录消灭制度所存在的法律障碍的考虑，认为相对不起诉记录虽非严格意义上的前科，但仍可视为宽泛意义上的轻罪记录，探索相对不起诉记录的消灭是轻罪记录消灭制度最佳的改革切入点。相对于检察院的深入推进轻罪记录消灭制度，法院则相对保守。四川省彭州市人民法院仅对以下三种情况消灭其刑事记录包括：(1)被判处免予刑事处罚的；(2)被判缓刑考验期满，没有故意犯罪的；(3)被判管制，刑罚执行完毕后一年内没有故意犯罪的。山东省乐陵市人民法院则将涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪的首犯、主犯以及累犯排除在轻罪记录消灭制度的适用范围之外。上海市长宁区人民法院政治部陈建明主任则把适用条件细分为必要条件、时间条件和刑事条件三种。

(二)如何看待相对不起诉

与会学者均认可，无论哪一种不起诉都没有定罪效力，不起诉并非是一种犯罪记录，仅仅是一种程序上的处理。宋英辉教授指出，从法理上讲，不应把轻罪扩大到相对不起诉，但是在解决轻罪记录消灭制度的同时要一并考虑相对不起诉、某些行政处罚如劳教等所带来的类似于轻罪记录的后果。张建伟教授认为，在轻罪记录消灭制度当中把不起诉一并考虑在内，真正的原因在于社会对于不起诉效力的认识上存在隔膜或者误解。法律和司法可通过正式认同无罪推定以及改革检察机关的诉讼文书等方式在消除这种隔膜或者误解上有所作为。上海市检察院樊荣庆副处长回应，在轻罪记录消灭制度下应保留检察机关相对不起诉的自由裁量权。陈瑞华教授肯定了上海检察机关探索的这种相对不诉的前科封存制度绝对是有意义的，绝对是应当大力提倡和鼓励的，同时指出改革不应当局限在这个方面，从长远角度来说，相对不诉不应该成为前科或污点，并建议，通过评估制度对司法人员的自由裁量权进行一定的合理的规范。

四、关于未成年人轻罪记录消灭制度的法律效果

实务部门就法律效果分歧较大。分歧主要体现在记录消灭是完全、彻底地消灭还是有条件地限制封存。上海闵行区检察院认为，未成年人犯罪记录一旦依法被消灭，就意味着对犯罪记录实体和形式上的双重消灭，当事人即被视为未曾犯罪之人。而其他更多的检察院、法院则倾向于采取相对不公开的封存模式，认为未经相关部门批准，不得随意对外披露。

国家检察官学院郭云忠教授主张权利的保障应该有一个必要的限度，他认为，针对未成年人前科负有保密义务的应仅限于官方人员，如检察院、法院、档案管理部门的人员等。未成年犯罪人应当容忍其他人员对其的道德谴责，尊重他人的言论自由权利。另外，某些行政处罚如罚款等，不应纳入保密的范畴。郭云忠教授还特别强调，仅仅局限于考虑未成年入轻罪消灭制度的法律效果是不够的，更应该关注它的社会效果，即社会应当把给予犯罪未成年人的宽容和宽恕作为一种非常非常正常的反应。

上海市长宁区人民法院政治部陈建明主任主张犯罪记录消灭的相对彻底性。他这样诠释，犯罪记录消灭的是犯罪记录而不是犯罪事实，其抹去的是法律事实而不是客观事实，所以如果行为人在一定时间内没有发生禁止性的行为，就可以推定他没有社会危害性，犯罪记录予以抹消，这是犯罪记录消灭彻底性的表现。但是如果他在记录消灭之前又犯新罪，那么该行为人不属于犯罪记录消灭制度适用的范畴，因为他仍有社会危险性。此即犯罪记录消灭制度法律效果

的相对彻底性。此外，法律效果还应包括法律评价的恢复；前科报告义务的免除；请求赔偿的权利以及不良行政记录的附属消灭。

中国人民公安大学周欣教授在法律效果上更倾向于彻底地消灭，即只要作出了消灭的决定，那么法院、检察院、公安机关相关的材料都要一并消灭掉。因为未成年人轻罪记录消灭制度的建立就是为了让犯罪未成年人能够真正地不带着污点回归社会，如果我们总是担心，总是保留的话，那势必会使这个制度的效果打上折扣。

五、关于未成年人轻罪记录消灭制度的配套衔接机制

华东政法大学杨正鸣教授主张建立以下配套衔接机制：第一，有能力的省市可制定关于“未成年人轻罪记录消灭制度”的地方性法规为相关试点提供指引和规范；第二，建立由人民检察院主导的监督制约机制，并在行为人消灭前科的申请被驳回时为其提供救济途径；第三，参与案件的法官、检察官、律师、合适成年人、被害人以及其他了解案情的诉讼参与人对于未成年人案件的案情及其受过刑事处分的事实负有保密义务；第四，建立严格的未成年人前科档案材料的查询制度；第五，加大对犯罪未成年人的扶持和安置帮教力度；第六，为失足未成年人营造宽松的社会环境和舆论氛围，彻底打消前科未成年人再社会化的顾虑。

南京市浦口区人民检察院杨建萍检察长对此问题提出了几点建议：第一，要通过引导和宣传加快引导和培育对少年罪错实行宽容和^道主义的一种社会心理，赢得社会的认同和支持；第二，要加快对有罪错青少年的跟进帮助和服务的社会专业机构建设；第三，要通过高位的协调来建立各个机关部门对罪错少年实行污点及前科消灭的连动对接机制；第四，要尽快、尽可能地来制定标准、规范程序，使试点工作在一定的指导下有序地进行以发挥它更大的成效。

上海海关学院肖建国教授指出，未成年人轻罪记录消灭制度的配套衔接机制所涉及的不仅仅是司法制度，除此之外，更重要更关键更难的是与社会如传统文化、公众认识、政审制度等的衔接。出于这一认识，他更为强调未成年人轻罪记录消灭制度的区别对待。

山东省乐陵市人民法院未成年人案件综合审判庭贾风勇庭长结合实践对此提出三点建议：第一，建议加快修改有关法条的进程；第二，建议在刑法和其他相关法条未修改之前，最高法、最高检根据立法本意尽快做出司法解释；第三，建议上级有关部门加强部门协作，加快区域试点，在更高层面上出台综合性规定以便总结推广。

上海市人民检察院樊荣庆副处长着重从三方面谈了如何做好配套衔接工作：第一，从完善现行法律体系的角度来说，鉴于目前我国的未成年人轻罪记录消灭制度还处于探索起步阶段，尚不具备制定单行立法的条件，应先通过修订现行法律的形式予以规定。待今后立法时机成熟，再另行制定专门的法律对整个制度予以详细规定。第二，从建立、完善配套措施的角度来说，一是要建立专门的信息系统以实现犯罪信息的全面登记并建立完备的查询制度；二是要建立未成年人卷宗、档案等专项保管机制，由各相关单位专柜放置，专人负责；犯罪记录消灭与未消灭的卷宗区别管理；建立严格的查阅审批机制等；三是要设置考察机关、决定机关、复核机关、操作机关、监督机关等配套机构，划分权责、明确分工。第三，从转变社会观念的角度来说，可考虑对舆论等社会公众导向加以正确的引导，建立起有限度的报应观念，推动树立全面的人权观念。