未成年被告人主观恶性考量系统建构

朱　婷

【摘要】少年审判中的刑事和解制度，是针对承认基本犯罪事实、愿意补偿损害、修复被破坏社会关系即主观恶性较小的未成年被告人提供的一种恢复性司法制度，适用该制度的两大前提之一是对未成年被告入主观恶性的判断。本文在总结审判实践的基础上，提出了判断未成年被告人主观恶性的“望、闻、切、问”四诊法，并以此判断机制为核心，构建了未成年被告入主观恶性考量系统，即主观恶性的判断机制、主观恶性判断效度的验证机制、主观恶性判断的监督机制和主观恶性判断的保障机制，以期能够提高主观恶性判断的效度，充分发挥刑事和解制度的作用。

【关键词】刑事和解；主观恶性；判断机制；监督机制

【中图分类号】 D917.2

【文献标识码】A

2008年9月某日，高二学生小龙因在学校开运动会时拿玻璃瓶比划同学小杰而与其发生争执。当日中午12时许，小龙在回学校附近的租住处时，与守候在此的小杰相遇并发生厮打。厮打过程中小龙拿出随身携带的水果刀捅伤小杰左胸部，致其心脏破裂，经法医鉴定，小杰的损伤构成重伤。案件移送到法院后，少审法官没有仅仅根据客观行为及其损害定罪量刑，而是通过分析未成年被告人的成长经历、在校表现、家庭环境、性格特征等因素，综合判断其人格特征和人身危险性，将被指控犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性结合起来，在被害人同意的前提下对该案件适用刑事和解制度，并最终对被告人小龙免予刑事处罚。上述案件通过适用刑事和解制度，收到了良好的效果：小龙从内心深处认识到了自己的错误，小杰的身体损伤和心灵创伤得到了弥补，在以后的学习和生活中，二人又恢复了同窗友情，一年之后，小龙和小杰都顺利地升入了高等学府。一系列的类似案件体现了刑事和解制度的重要性，揭示了主观恶性判断的重要性，同时，也给了我们关于主观恶性的判断提供了许多启示。

所谓刑事和解制度，是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。对被害人而言，是一种恢复性的刑事保护政策，对加害人而言则主要作为刑罚替代手段存在。刑事和解制度是东西方经验的结晶，是优秀中华传统文化的继承和发扬，体现了宽严相济的刑事政策所追求的法律效果和社会效果的统一。启动刑事和解制度的两大前提是被告人主观恶性较小和被害人同意，由于被害人同意与否非常明确，因此，能否适用刑事和解制度的关键就在于对被告人的主观恶性进行判断。由于主观恶性判断涉及到价值判断，需要法官正确运用刑事自由裁量权，因此，怎样通过客观事实对未成年被告人作人身危险性分析就成为了一个关键点和难点。

以未成年人的人身危险性作为判断是否适用刑事和解制度的二大前提之一，其理论基础在于以下几个方面：第一，少年司法的宗旨和特点在于保护青少年免受破坏性惩罚，尽量减少主观恶性较小的青少年的自我损害，当他滥用机会损害社会时，尽量减少法律制度对其施加的损害，给予其改造的空间。第二，“践行许可期”理论，由于城镇化、工业化过于迅速，社会还来不及形成足够的调整其活动的机制，导致社会变迁时期往往是犯罪高发期，青少年犯罪往往与难以有效适应急剧的社会变迁有关。因此青少年犯罪作为社会的产物，社会也要负一定的责任，应给主观恶性不深的青少年一个“践行许可期”，作为回应社会变迁的法律限度。第三，青少年犯罪存在“自愈”现象，随着未成年人身心的成长，生活环境和际遇的改变，一些不良行为和恶行自行痊愈。对人身危险性不大的未成年人适用刑事和解制度可以不贴“犯罪标签”，不留长久污点。

在审判实践中，我们探索总结出了一套未成年被告人的主观恶性考量机制，包括：主观恶性的判断机制、主观恶性判断的验证机制、主观恶性判断的监督机制和主观恶性判断的保障机制。以期提高主观恶性判断的效度，准确、恰当地适用刑事和解制度。

一、未成年被告人主观恶性的判断机制

在已有审判经验的启示下，笔者认为，在审理案件时，少审法官要全面了解被告人的成长经历、家庭情况、性格特征、平时表现等学习工作生活背景，在客观事实的基础上把握其人格特征，论证其人身危险性。实践中，可以通过“望、闻、切、问”四诊来判断未成年被告人的人身危险性。

(一)“望”诊，开庭前与未成年被告人交谈，了解其生活环境和童年期的不正常经历

具体而言，可由承办法官或者安排专门人员于开庭前单独和未成年被告人进行交谈。宜安排在专门的房间而非审判庭进行，尽量不安排法警在场，确有必要如对于涉嫌暴力犯罪的未成年被告人，法警数量也以一名为宜。访谈人和未成年被告人要面对面进行交谈。

在谈话人员选择上，最好选择富有亲和力、有一定沟通技巧的女性。谈话时态度要真诚，要注意沟通技巧，以致力于建立起与未成年被告人的良好关系。在谈话形式上切忌以下三个方面：一忌直奔主题式的提问，如直接问“说说你对自己犯罪行为的看法”等，而是应该通过看似和本案无关，但确有关系的、温和的问话作为开头，一步一步深入询问(而非“讯问”)。实践中，笔者曾经询问过一个和自己同籍贯的未成年被告人，在交谈开始时，笔者首先问未成年被告人的家乡是哪里，然后告诉他笔者和他是老乡，最后再进行深入的谈话。这种沟通技巧可以拉近与未成年被告人的距离，让未成年被告人消除恐惧感，真正打开心扉。二忌先入为主的、封闭式的提问，如“犯罪了，你不觉得很后悔吗”等，而是应该用开放式的提问，如“事情发生后，你是怎么想的”，“你对上学有兴趣吗，什么时候失去兴趣的，你觉得是什么原因呢。父母对此怎么看呢”等。三忌刺激性、容易产生抵触情绪的提问，如“你年龄也不小了，不知道这样做的危害吗”，“你的父母难道没有对你进行管束吗”等，而是代之以平和、无刺激的问话，如“你是什么时候开始犯错的，当时是怎么想的呢?，“当时害怕吗，会觉得有一点不愿意让别人知道吗”等。交谈中也应该尽量避免“犯罪行为”、“有罪”等这样的字眼，而是以“错误行为”、“犯错”来代替。

交谈的内容宜按照由浅入深的顺序循序渐进。首先询问未成年被告人的基本情况，如出生日期、籍贯等；其次询问其家庭情况，如家中几口人，父母是否健在、父母的管教等；第三步询问他的成长经历和社会交往，如什么时候辍学，辍学的原因，交往的朋友等；最后再就进行被指控的犯罪行为的动机、认识进行询问。

交谈的目的并非要未成年人自我否定和自我谴责，法官想要得到也并非这些主观自我判断，而是通过交谈获取一些有关于未成年被告人成长、生活的客观信息，从这些看似客观的信息的基础上，法官通过运用主观的价值判断，一层一层“剥去”附着在主观恶性表面的掩盖。

通过审判前的交谈发现，许多造成严重后果的未成年被告人的主观恶性并没有被指控犯罪行为表现出的那样大，90％以上的未成年被告人家庭都存在父母离异、一方较早故去或者被抱养的情形。正如英国剑桥大学犯罪学研究所的犯罪学家法林顿指出的那样：“家庭生活对越轨

生涯(devfant career)是很关键的。青少年如果受到有效的父母养育，包括一致的管教和密切的监督，就会在社会学习过程中建立起对犯罪行为的内在抑制。”如被指控盗窃罪和故意伤害罪的王某，盗窃十余次，涉案金额一万余元，因前女友索要被他盗窃的手机和钱财，持刀将前女友砍了十几刀，致其轻伤。单从客观行为来看，王某的主观恶性不小，但是交谈后发现了以下几个情况：王某自称没有母亲，不知道是死亡还是改嫁(后通过其父亲了解到王某系被抱养)；捅伤前女友一方面因为在众人面前被索要手机钱财丢面子，另一方面也是因为怀疑女友生活不检点，有背叛自己的嫌疑。可见，一起未成年人犯罪案件的背后，绝不仅仅是呈现在法官面前的令人发指的侵害行为，还有这背后的许多“背景因素”，如家庭环境、加害人与被害人的互动关系等。

(二)“闻”诊，庭审中观察未成年被告人的神色

“闻”诊，即通过庭审中观察未成年被告人的表现来作为判断其主观恶性的标准之一。“闻”诊的基础在于，未成年人涉世未深，喜怒哀乐更易形于言表。因此，通过观察未成年人庭审中的表现，可以在一定程度上窥视其主观恶性。未成年被告人在庭审中的表现大致可以分为以下三个类型：

1羞隗难当型。这类未成年被告人基本是初犯、偶犯，庭审中往往表现出羞愧、后悔的神色，当其父母在场时，甚至会痛哭流涕。在做最后陈述时，有强烈的悔罪表现。对于这类未成年被告人来讲，悔罪自责造成的痛苦并不比法律惩罚小，对加害行为的追悔和对父母的愧疚也能加深他们头脑中犯罪行为与惩罚的必然联系，从而达到抑制再犯的效果。因此，这类未成年被告人主观恶性较小，再犯可能性较小。审判实践中的绝大多数未成年被告人都属于这种类型。

2麻木冷漠型。这类未成年被告人主要是再犯、累犯。审判实践中发现，犯罪次数与悔罪态度往往成反比；犯罪次数越多，未成年被告人就越少悔罪表现，越多的麻木和冷漠。这类未成年被告人所占数量比例比较小，不到10％，主观恶性、再犯可能性都较大。

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3激烈对抗型。这类被告人所占比例更小，但并非没有，主要是多次暴力犯罪，或者多次暴力、财产犯罪的未成年被告人，庭审中，表现出对抗公诉人讯问，不耐烦、甚至出口伤人等情绪。如未成年被告人王某，刚满14周岁时就因抢劫被判缓刑，五个月又因寻衅滋事罪被撤销缓刑收监执行，一年后被减刑释放，但减刑四个月后又因四起抢劫和四起诈骗被被提起公诉。王某在庭审中不仅表现出麻木冷漠的态度，还屡次与公诉人发生激烈言语冲突，在无正当理由的情况下要求公诉人回避，导致庭审不能正常进行。这类未成年被告人的主观恶性较大，再犯可能性较大。

(三)“切”诊，把脉未成年被告人情况调查表

通过填写未成年被告人情况调查表，可以为量刑和法庭教育提供有价值的材料，为跟踪帮教提供有效参考资料，还可以让未成年人对自己的成长经历、思想变动有一个反思的机会。

问卷分为七部分，31个小项。分别是本人情况(性格、脾气、爱好、获得奖励)、家庭情况(父母职业、婚姻状况、从小居住情况等)、家庭教育及本人表现(父母对本人要求、对自己犯错后态度、对父母要求是否遵从等)、学校教育及本人表现(对本人管理、对学校管理的态度、学习兴趣、是否上网等)、社会交往成长情况(毕业去向、结交人员、认识途径、对本人影响最大的事件等)、产生涉嫌犯罪的原因(主观方面、客观方面、犯意产生)、对涉嫌犯罪行为的认识和其他需要说明的问题。31个小项又细分为不同的指标供未成年被告人选择，如性格(内向／外向／顺从／逆反／其他)；父母婚姻(良好／常争吵／伴家庭暴力／离异)；是否经常上网(经常／不经常／逃课上网／常也不归宿)；结交人员途径(通过同学、亲戚、经商、打工／在网吧通过上网聊天／其他娱乐场所)；主观方面(追求刺激／贪图享受／好奇／模仿／追求财富／哥们义气／报复／盲目)等。

审判实践发现，未成年被告人大都能如实填写调查表，但也有部分未成年被告人明显掩饰内心倾向，填报虚假信息。如笔者就曾经见到这样一张问卷调查表，全部选项均选择最优指标，如父母教育、本人表现一栏选择“管教严厉”、“耐心教育”、“对父母要求听从、与父母关系好、感情融洽”等；学校教育、本人表现一栏选择“对本人管理严格”、“对学校管理服从”、“学习兴趣浓厚”、“不上网”等。在需要填写的栏目中，所填的内容也都具有最优倾向，如“爱好志向”一栏填写“热爱社会主义国家、崇尚科学、热爱祖国、想做一个为人民服务的好青年”；“对社会认识及评价”一栏填写“党领导下的社会，无论是经济、民生都大幅度提高，政策和方针非常正确，作为一个出生在社会主义国家90年代的年轻一代，我喜欢和热爱党和国家”。这样的调查问卷当然不能反映出未成年被告人的真实情况，但是可以从反面提醒法官该未成年被告人的特殊性，从而对该未成年被告人采取更为特殊的对策。建议对此类未成年被告人引入心理咨询，实践中，可以与团委联合，聘请专门的心理咨询志愿者与其沟通，对其进行心理干预，以揭去蒙在他心灵上的“面纱”，真正了解他的内心世界，进而分析犯罪原因。

(四)“问”诊，通过未成年被告人的父母、学校了解其一贯表现

对未成年被告人的父母可以采用座谈的形式，从另一个视角观察其成长经历及家庭情况。这一视角可以与“切”诊中未成年人自我评估的视角互相补充、互相印证，从而有助于得到更为客观的、公正的信息。

未成年被告人的老师、所在学校或者单位可采用出具证明材料的方式说明其情况。为了避免主观臆断或者利用这一环节干扰司法公正，建议证明材料的内容应当客观化，即主要包括未成年被告人在校、在单位期间的客观情况，如成绩单、出勤情况、年终思想道德评估等。必要的时候，少审法官也可以亲自走访未成年人的同学和同事。但是，无论是证明材料还是走访，都要严格保证未成年被告人的隐私权，将知情人限定在必要的范围内，避免给未成年被告人今后回归社会带来负面影响。

二、未成年被告人主观恶性判断效度的验证机制——跟踪回访

任何一种制度设计都需要经过实践的检验，以不断调整该机制与实践需要之间的契合度。作为刑事和解启动因素之一的主观恶性判断机制的效度，也需要有相应的机制进行验证——跟踪回访制度。

对于适用刑事和解制度的未成年被告人，法官要建立档案，内容包括住址、联系电话、监护人的有关情况、未成年被告人情况调查表等，以便跟踪回访。回访时间间隔可以逐渐延长，建议第一次回访时间可以定在宣判一个月后，第二次回访在宣判三个月后，第三次回访在宣判半年后。回访的对象包括未成年犯本人、未成年犯的家长、未成年犯的教师或者领导。回访时，未成年犯要提交自我情况汇报，为了避免情况汇报的虚假和应付，建议汇报采取日记的形式，如实体现未成年犯的生活、学习、思想、交友状况。通过回访，一方面可以了解到未成年犯的改造情况，另一方面，可以使其在家长、老师、法官的“陪伴”下，度过“心理断乳期”，重塑良好的人格。

要对再次犯罪的未成年犯高度重视。再犯意味着对他的主观恶性判断的效度较低，意味着

在他身上适用刑事和解制度的失败，也意味着通过这种方式进行犯罪控制的失败。因此，应针对再犯的未成年被告人的客观环境、主观因素和再犯客观行为的动机、即时外部环境等因素进行分析，找出主观恶性判断失误的原因，为以后正确判断积累经验。

三、主观恶性判断的监督机制

对未成年被告人的主观恶性进行判断，是刑事自由裁量权在少年审判领域的运用。用之得当，将利于未成年被告人的改造、成长，到达犯罪预防的目的；用之不当，则会侵蚀罪刑均衡原则，造成法官滥用自由裁量权，导致司法腐败。因此，主观恶性判断机制需要有效的监督机制，以保证主观恶性判断机制地公正、客观进行。

(一)实质限制——用被指控的犯罪行为来限制主观恶性判断

日本新派代表人物木村龟二指出：“将犯罪人的情操、危险性、反社会行为作为刑罚的评价对象并不是无限的，而是应当限制在反复实施犯罪的危险性，即犯罪的危险性方面。”主观恶性属于主观范畴，必然要通过外部客观行为来表现，因此，可以用被指控犯罪行为的性质来限制主观恶性的判断。对于故意杀人、故意伤害致人重伤或者手段残忍的一小部分非常严重的未成年人犯罪，应重点体现惩罚，因为在这样的犯罪行为背后是很难找到未成年被告人“善”的表现的，即使能够找到未成年被告人“善”的表现，也难以安抚受害人的心灵，违背罪刑相适应原则。

(二)程序限制——通过合议庭评议、审委会讨论来限制主观恶性判断

合议庭应对未成年被告人的材料进行集体评议，集体的智慧更能得出客观公正的评判，也可以避免承办法官主观臆断，滥用自由裁量权。在对主观恶性进行评判之后，合议庭认为应当适用刑事和解制度的，要提请审委会进行讨论，审委会通过后方可适用。审委会的评议可以在更大程度上保证刑事和解制度适用的正确度，从而保证主观恶性判断的效度。

四、主观恶性判断的保障机制

主观恶性的判断需要法官收集、审阅、评判许多资料，特殊情况下还要亲自走访。因此，必须有相应的保障机制作为支撑，才能保证主观恶性判断的效度。

(一)做好案件分流工作

从宏观来看，要注意刑事和解制度一体化运作问题。刑事和解制度贯穿于侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。因此，一部分轻微刑事案件能够在侦查、审判起诉阶段得到和解从而减少进入审判阶段的案件数量，是审判阶段的主观恶性判断得以优质高效进行的前提。从微观来看，少审法官也要对案件进行繁简分流，将可能判处较高刑期、明显不适宜适用刑事和解的案件排除在外。

(二)人员保障

要确保有一支稳定的、高素质的从事少年审判的法官队伍。少审法官不仅要有刑事案件办案经验，还要有一定的教育学、心理学知识基础，以及与未成年人的沟通技巧。对此，可通过订阅教育学、心理学书籍杂志自学，也可以以庭为单位每周固定时间集体学习，还可以通过邀请专家举办专题辅导的形式来加强。