物权法定的价值分析及我国《物权法》的选择

李清亮

摘要物权法定主义因具有维护交易安全与便捷的优点而为大多数国家物权法所采纳,但又因僵化保守等缺陷而成为不断被修正的对象。本文指出在我国《物权法》坚持严格物权法定原则的情况下,不宜承认行政法规、地方性法规以及规章等创设物权的效力,但应考虑《物权法》“定纷止争”的宗旨,应当允许司法解释具有一定的创设物权的功能。

关键词物权法定 缓和 司法解释

中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-043-02

物权法定,是传统大陆法系物权法的一项基本原则。然而,对于是否坚持以及如何坚持物权法定原则,却是我国在制定物权法过程中争议颇多的一个问题。本文尝试从物权法定原则本身的价值出发,结合我国立法过程中对物权法定原则的态度和争论,对我国《物权法》确定物权法定原则的真正内涵作一探讨。

一、物权法定原则的价值及围绕物权法定原则产生的争议

物权法定原则,又称物权法定主义,指物权的种类和内容由法律统一规定,当事人不得任意创设物权。该原则主要包括两项内容:(1)类型强制。即当事人不得创设法定物权之外的新的物权种类(类型法定原则)。(2)类型固定。即当事人不得创设与物权法定的内容相悖的物权(内容法定原则)。

关于物权法定主义的根据,综合学者们的见解,主要包括以下几个方面:(1)体系原因。主要是区别于债权而言,物权是一种对物的排他性的支配权,具有优先效力和对抗第三人的效力,如果允许当事人任意创设物权,物权债权划分将丧失意义,物权体系无从建立。(2)技术原因。物权为对世权,唯采法定主义,明确物权的种类和内容,并将其得丧变更加以公示,方能保护交易安全。(3)阶级属性原因。物权的本质反映了阶级社会中人与人之间的关系,将特定的财产分配给特定的主体,就构成社会的经济基础,作为反映统治阶级意志的法律,要使其利益得到反映,理所当然地应采取法定主义。(4)功能原因。物权与社会经济生活具有密切联系,若允许任意创设,对所有权设定种种限制与负担,则可能影响物的利用。正是基于以上原因,自19世纪欧陆国家民法法典化运动以来,物权法定原则为大陆法系各国或者地区所普遍采纳。继罗马法后,许多国家尤其主要是大陆法系国家沿用罗马法的物权法定主义原则,规定了与自己经济条件和历史传统相适应的多种物权。《日本民法典》第175条、《奥地利民法典》第308条都作出了明文规定。《瑞士民法典》、《德国民法典》虽无明文的规定,但解释上均承认此原则。

然而任何事物都包括正反两个方面,在物权法定主义具有稳定社会经济关系、保护交易安全功能的同时,也暴露出僵化保守、缺乏因应现实经济生活的灵活性等缺陷。由于立法本身是一项探求整理的认识活动,必然受到人的认识能力的限制,在进行物权立法时,立法者不可能预见未来社会的一切需要。随着社会的发展,一些新的经济情况不断出现,如果对物权一概法定化,势必造成法律极端滞后,而且法律的稳定性越强,滞后性就越加明显。当社会发展使得已经规定的法定物权无法适应时,就会暴露出极端的反面作用,从而深深影响社会经济的发展,严重抑制新型物权的出现,同时也限制了人们的创新意识。鉴于此,一些国家在坚持物权法定原则的前提下,顾及到经济社会的发展变化,有意识地对该原则进行了突破。比如在德国,虽然学者以及立法例承认物权法定是《德国民法典》的当然内容,但是正像有学者指出的,德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的,因为大量的地方承认了习惯上的各种物权。即使如此,这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要,有两种权利突破了物权法定制度的限制,而获得了法律上的承认(一是“保留所有权”,另外一种是所有权担保制度)。法国的理论与实践中认为,契约自由的原则并非绝对不能适用于物权法领域,只要当事人的约定不与公序良俗的规定相悖,就应当承认其效力。这尤其表现在共有形式的任意性和负担类型的任意创设可能性上。

因此从各国情况看,物权法定并不是绝对不可动摇的原则。另外从历史上看,关于物权创设,本就有放任主义与法定主义之分。放任主义源于日耳曼法,物权法定主义源于罗马法。对这两种物权创设方式,不能简单地评价孰优孰劣。因为法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性,而忽略了法律的灵活性和妥当性。因而,对物权法定原则的修正无疑是对法律僵化和局限性的克服。但是,并不能因此而抛弃对法律安全性的追求,因为失去了安全性的基础,法律的灵活性造成的必是混乱。如何解决这一矛盾,梅因指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的…”因此,我们在充分肯定物权法定所带来的稳定性价值的同时,必须承认其存在的问题正是我们追求法律稳定性所必须付出的代价。而从这个意义上说,物权法定缓和等理论的提出,也正是要尽可能地通过合理的制度配置在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种平衡。

二、对我国《物权法》中物权法定原则的探析

我国《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。” 从规定本身来看,《物权法》确立的是比较严格的物权法定原则,即只有法律能够创设物权,否认以任何其他形式创制物权。然而学者对于该条的“法律”一词有多种解释,如有学者认为这里的“法律”不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,还应包括行政法规、规章及最高人民法院的司法解释。对此笔者认为,仅从法律规定本身来看,《物权法》中的“法律”只能解释为全国人大及其常委会制定的法律。因为按照法律解释规则,任何法律条文之解释,均须从文义解释入手;而经采用文义解释方法,在有复数解释结果存在之可能性时,则需继之以论理解释;而在作论理解释时,应先运用体系解释和法意解释方法,以探求法律规范意旨,之后才可继之以扩张解释或限缩解释。如果按照上述解释规则,在依文义解释可能会出现广义及狭义意义上的不同法律内涵的情况下,应先按照体系解释的方法来确定法律在本法规范中的意义,“以维护法律体系及概念用语之统一性”。

但是正如上文分析,严格的物权法定主义必然导致僵化和滞后的弊端,并对经济生活造成束缚和制约。因此,完全坚持物权法定主义的国家在当今世界并不多见,而多数在成文法之外又辅以其他缓和法定之僵化的途径。我国在制定《物权法》过程中借鉴了其他国家大量的立法司法经验,不可能对物权法定主义带来的问题以及各国关于缓和物权法定之理论和实践视而不见。因此笔者认为,虽然我国《物权法》第5条明确坚持了相对严格的物权法定原则,但从社会经济的现实需要考虑,也并不意味着不允许对物权法定原则有任何的缓和余地。

首先,过于严格的物权法定主义不符合我国现阶段的经济社会实际。严格的物权法定主义是理性至上主义的表现,那种认为通过制定严密的法律可以涵盖社会经济生活中的各种物权情况的想法是不现实的。由于人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的,因此物权的类型也不可能是一成不变的。

其次,《物权法》第3条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”关于物权的这一定义意味着,从实质意义上说,只要权利符合该条款关于物权的规定,就应当认为属于物权,即使法律因为滞后性或不周延性而并未对该种物权类型作出规定。笔者认为,虽然不能说《物权法》第3条在适用效力上可以优先于第5条,但至少从法律条文上分析,可以说明在法律明确规定的若干种物权之外,仍有出现符合第3条性质要求的物权出现的可能性。对于这部分合乎物权性质要求的权利,如果符合物权法第3条中关于物权定义的标准,而在实际上又不能认定为物权,则必将使物权法条文之间的适用效力发生冲突,更重要的是,不利于对这部分实质意义上的物权类型进行保护。

再次,我国立法者也并非始终对物权法定主义“情有独衷”,从我国《物权法》的制定过程来看,恰恰充分反映了立法者对于如何处理物权法定问题所抱的犹疑态度。我们可以比较一下《物权法》草案中有关物权法定内容的表述:草案(一)第四条:物权的种类及其内容,由本法或者其他有关物权的法律规定;草案五第(三)条:物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。而草案七第五条再次改为:物权的种类和内容,由法律规定。从以上《物权法》草案条文的演变可以看出,我国《物权法》的制定过程,本身即是对是否以及如何坚持物权法定原则的利弊权衡过程。“法定与缓和”,始终是物权立法的一个重点,同时还是一个仅仅通过立法难以完全解决的问题。虽然我国最终在立法上确立了物权法定原则,但如何解决好实践中物权法定带来的问题,始终是该法适用过程中必须解决的一个基本问题。

三、对我国应如何坚持物权法定主义的思考

既然严格的物权法定主义存在诸多弊端,就必然要寻求解决这些弊端的途径。围绕这一问题学者们提出了各种学说,其中包括物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说等等。但笔者认为,在我国已经明文规定了物权法定原则的情况下,上述学说显然已经失去了适用的空间。对于将第5条中的“法律”作扩大解释,即除了全国人大及其常委会制定的法律还应当包括各种法规和司法解释的观点,笔者认为,考虑到我国《物权法》条文已经表现出的严格物权法定的立法精神,对该法中的“法律”外延也应作从严解释。毕竟,物权属于基本的民事法律制度,按照《立法法》规定应该由全国人大及其常委会制定的法律进行规定,如果允许其他的规范性文件均具有创设物权的功能,势必使得物权法定原则形同虚设,尤其是一些行政机关创设物权的权力而给公民的财产权利施加限制,这对公民的物权保护是极其有害的,而且也会导致物法类型的混乱。因此笔者认为,无论是行政法规、地方性法规还是各类规章,都不宜被赋予创设物权的效力。

首先对于地方性法规而言,由于物权是市场交易得以进行的前提条件,其种类和内容必须统一化、标准化,否则就会使市场交易复杂化,市场交易难以进行,因此,基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由,对于只在一定范围内生效的地方性法规显然不能具有创设物权的效力。其次对于行政法规而言,虽然根据《立法法》规定,全国人大及其常委会可以授权国务院对包括民事基本制度在内的事项制定行政法规。但从目前来看,现行立法并不存在这样一种授权,因此行政法规还不具有创设物权的功能。至于行政规章,其效力远低于行政法规,更不宜规定物权的类型和内容。

至于司法解释是否可以创设物权,一直是颇具争议的问题。鉴于我国目前只规定了“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”(最高人民法院法发[1997]15号《关于司法解释工作的若干规定》),因此司法解释创设物权,与《物权法》第5条关于“物权的种类和内容,由法律规定”的内容有抵触之嫌,而且也很难避免“司法权侵蚀立法权”的质疑。应当说,“为解决物权法定主义之上述缺点,针对社会需要,适时修法或制定特别法,固属一途,但此总是缓不济急。”因此,在法律无法及时修改的情况下,允许司法解释在总结实务经验的基础上,根据社会的需要,具有一定的创设物权的功能,将有助于克服物权法定主义带来的弊端。“发达国家和地区的成功经验,是在坚持物权法定原则不变的前提下,由法院采用法律解释及补充方法,如解释‘法定原则之所谓‘法包括‘习惯法在内,最终达到某种灵活性和相对化的效果。”允许司法解释创设物权,主要基于以下几个理由:一是从灵活性考虑,司法机关面对的是具体的个案,而这些个案都是已经实际发生的纠纷,要解决这些纠纷,就需要有一定的依据。在现有的物权法规范不能很好地解决纠纷的情况下,应当允许法官根据公平的理念来解决纠纷,从而在一定意义上享有创设物权的职权。二是按照物权法定原则的要求,习惯已经被排除在创设物权的范围之外。但“习惯法形成之物权若明确合理,无违物权法定主义存在之旨趣,且有公示之可能,社会上确有其实益及需要”时,特别是当事人已经通过长期的习惯采纳了某种做法并已经为实践所认可,在此情况下,司法对此也不能绝对予以排斥。而司法解释属于成文法范畴,相比习惯而言具有更强的稳定性和公示性特征,因此以司法解释去承认某些习惯认可的物权类型,可以弥补习惯物权因缺乏足够的公示手段而不能适用的缺陷。因此我们虽然不承认判例的效力,但是考虑到物权法“定纷止争”的宗旨,还是应当允许司法解释在总结司法实务经验的基础上,根据社会的需要创设某些新的物权类型。

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