我国商事代理立法模式之选择

褚有众

摘要与民事代理的补充性、临时性不同,商事代理因具有主导性、经常性,成为我国商事交易活动中最基本的商事制度。但我国现行法律对商事代理制度的规定尚存空白,这样的立法现状不仅有碍商事代理制度应有功能之发挥,同时也对商事代理的实务运作造成了混乱。本文拟从制度理念方面对商事代理立法模式进行比较性分析,并对我国商事代理制度的构建做了简要的探讨。

关键词商事代理 显名主义 非显名主义 区别论 等同论

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-048-02

一、显名主义与非显名主义的博弈

在商事通则的框架下,建立商事代理制度,首先需要明确的问题,即如何确定商事代理的概念。对于商事代理的概念,我国学者主要持如下两种观点。

(一)显名主义

持有该种观点的学者认为,所谓商事代理是指商事代理人以营利为目的,在代理权限内代理商事主体实施商事行为,法律后果直接由被代理人承担的一种特殊商行为。显名主义属于大陆法系中典型的直接代理,强调代理必须以本人即被代理人的名义进行,如法国、德国、瑞士、意大利。

(二)非显名主义

持有该种观点的学者认为,所谓商事代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人从事商事行为,而行为后果直接由被代理人承担。非显名主义的学者更看重代理权的实质,这一观点与英美法系国家代理权制度的基本理念相似,即“一个人(代理人)在法律上被视为另一个人(委托人)的代表,可以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人(代理关系以外的人,即第三人)的法律地位”。

(三)非显名主义的合理性

应当说,显名主义与非显名主义的区分,是建立在大陆法系与英美法系代理制度基础理论的不同之上。依代理人履行行为的名义不同,商事代理可以分为三种情况:

1.显名代理或公开本人姓名的代理。这种代理既明示为本人利益,又明示以本人名义而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人同第三人进行商事活动时,既公开本人的存在,也公开其姓名。代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同,本人应对合同负责,代理人不承担个人责任,这种商事代理与民事代理如出一辙,是民事代理关系在商事代理中的运用。

2.隐名代理或不公开本人姓名的代理。这种代理不明示以本人名义,但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,只要被代理人真实存在,其代理后果仍应直接归属于被代理人,被代理人明示身份,即可直接向第三人主张权利;而第三人则既可直接要求代理人承担有关责任,亦可在代理人明示被代理人身份的情况下,直接向被代理人行使权利。代理人只有在明示并经证实确有被代理人存在时,才能免除其当事人责任。在商事活动中,代理商为了使本人不和第三人建立直接联系,通常采取这种做法。在缔约时,如果作为合同的直接当事人,则风险很大。因此,代理人一般写下“代表本人”的字样,让对方知道他是代理人的身份,但不知道具体的本人是谁。

3.不公开本人身份的代理。这种代理既不明示本人名义,也不明示本人利益,而是以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人事实上得到了本人的授权,具有代理权,但他在订约时根本不披露有代理关系这一事实。当然,第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的本人。因此,第三人在和代理人缔结交易时,并不知道被代理人的存在,往往认为代理人就是为了自己利益,并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。此种代理通常适用于第三人根本不愿和本人,而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。

上述三种商事代理中的后两种,统称为非显名代理。首先,商事代理人不同于民事代理人,他是以营利为目的的独立的经营性商人,且绝大多数为注册商,经过政府工商部门的检审,拥有一定的商誉,可向社会招揽非显名的商事代理业务。非显名代理本身就是代理商从事经营的一种方式。如果法律强行规定显名主义,则有违商事自由原则,并使商事代理失去了生命力。其次,在商事活动中,由于代理商所从事的代理事务量大且交易频繁,要求代理商向各交易相对人一一披露被代理人的存在及相关信息,不仅缺乏现实性,而且影响商事交易的迅速流转。再次,基于经济利益上的考虑,为了保守商业秘密(如不泄露客户网、进货低价、服务成本等)以保持其经营竞争力,代理人往往不愿被代理人与第三人直接沟通。最后,由于代理人本身具备商事主体身份,完全可以对自己所从事的交易行为负担相应的民事责任。因此,不公开代理人的身份也不会损害交易相对人的利益。基于如上若干理由,非显名主义的立法例不仅符合商事活动的潜在规则,也可以妥当的保护交易相对人的利益,应当于我国构建商事代理制度时予以采纳。

二、区别论与等同论的博弈

1804年,格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道:“代理人的权利直接来源于本人,他的行为基于本人的委任”。这一论断奠定了英美法系国家代理制度统一论的基础。受到格劳秀斯学说的影响,《法国民法典》中的“委任制度”确认了本人、代理人及第三人之间代理结构的法律关系,首先确立了大陆法系国家代理制度的框架。随后,经过一个世纪的发展,1897年《德国商法典》把商人作为一种独立的商事主体进行规范。同时,极具抽象思维能力的德国人将“授权行为”从委任契约中抽象出来,并在1896年《德国民法典》总则中确立了代理行为制度,以使代理完全从一般契约关系中分离出来。由此,奠定了大陆法系代理制度区别论的基础。

(一)区别论

大陆法上的代理制度建立在把委托与代理严格区分开来的基础上。这就是大陆法系代理制度存在的理论基础“区别论”,即委托人与受托人之间存在委托合同并不必然产生代理关系,只有基于委托人授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时,被代理人、代理人与第三人之间才构成代理关系。例如,代理人超越代理权的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担责任。(下转第56页)(上接第48页)(二)等同论

在英美法系中,因不存在独立的民事法部门,所以有关代理的法律主要指商事代理法。英美法在代理制度上的基本理论即“等同论”。所谓等同论,是指代理人的行为等同于被代理人的行为。代理能产生与本人行为同样的法律效力被视为代理最为本质的特征。与区别论的抽象逻辑不同,等同论表现了一种直观的思维效果:既然作为本人的代理人得到了本人的信任和授权,其在授权范围内的行为应视同自己亲自做的一样,代理行为或代理关系完全是基于委任的后果。

(三)等同论的合理性

应当说,不论是等同论还是区别论,在其制度设立之初,都为商事代理实务解决了不少的问题。但是随着商事交易活动的越加繁荣,民商法律制度的愈加精细,区别论所构建的框架无法自圆其说。在区别论基础上,授权行为的法律效力不以代理人的承诺为前提,属于单方法律行为的性质。而事实上,德国法上的授权理论从来没有真正指导过商业实践中各种具体的代理形式。在德国商法典中各代理商所接受企业主的“委托”就是包含了“被授予代理权”的内容,而并不需要单独表示的授权。因此,在商事代理中,被代理人的授权意图及意思表示一般在与代理人订立的委托合同中表达,并且须有代理人的承诺方为有效。“授权”已不是作为单方的法律行为独立存在,即授权须以“约因”为前提。这种代理权产生的依据更符合英美法系“代理乃委托之结果”的等同论原理,强调了代理基于合意关系或委托合同而发生。有学者甚至评价,“等同论的理论逻辑与商业现实之间的冲突领域显然要比大陆法小得多,因为等同论比区别论更加灵活。”

除此之外,我国《合同法》第402、403条的立法基础为等同论,而第22章的理论基础则为区别论。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。在法律实务中当受托人为委托人利益而以自己名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时,究竟适用《合同法》第402、403条的规定,还是适用第421条的规定,法律并没有予以明确规定。只能由法官依靠自身的理论素养与案情的具体情况,酌情判断法条的适用状况。那么,就很可能产生的一种后果,即为司法判决的相互冲突。

基于如上分析,在商事代理制度的立法中应当舍弃双重理论基础,以英美法系的等同论在商事通则中予以原则性规定。与此相适应,取消《合同法》第421条的规定,以第402、403条为一般适用。详言之,代理、行纪和居间分别为三种委托行为的分类,而非产生代理基础关系的分类。代理、行纪和居间都可基于委托他人为自己履行某种事物或者提供某种服务的合同而产生。因此完全可以用单一的委托合同来构架委托人与代理人、行纪人、居间人以及其他受托人之间的法律关系。同时,各种受托人行为的法律后果可在同一代理理论(即等同论)指导下于委托合同一章统一设计之。

三、结语

在商事代理立法中,首先需要明确的是商事代理制度区别于民事代理制度的商事化特性。在这个前提下,我们选择科学、合适的商事代理立法体例与结构,即在商事通则中确立区别于民事代理的商事代理制度。同时,在对商事代理制度的定义及基本理念进行比较性的分析后,试图为我国商事代理制度的构建提出具体建议。如此这般分析,仅愿能够是商事代理制度在商事活动中,发挥其应有的普遍指导性作用。

参考文献:

[1]柳经纬,刘永光.商法总论.厦门大学出版社.2004年版.

[2]张艳.商事代理法.人民出版社.2000年版.

[3]韩长印.英国商事代理制度述略.比较法研究.1994(2).

[4]江帆.论商事代理的本质.经济法论坛.2005(5).

[5]李新天.商法总论.东北财经大学出版社.2007年版.

[6]范健.德国代理商法律制度介评.外国法译评.1994(1).

[7][英]施米托夫.赵秀文译.国际贸易法文选.中国大百科全书出版社.1993年版.