浅析商品化权的法律保护

陈 蓉

摘要商品化权是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的可能性的权利。目前我国还未规定独立的商品化权,本文主要分析了我国对商品化权保护的法律缺失,提出了商品化权保护的立法建议。

关键词商品化权 法律缺失 法律保护

中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-029-02

一、商品化权的概说

(一)商品化权的概述

商品化权问题起源于英美,本世纪30年代的迪斯尼公司在创作大量家喻户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等以后,该公司的一个职员成立了一个专门从事卡通形象的“再利用”部门,授权那些小件商品(如T恤衫、玩具、纽扣等)生产者利用这些卡通形象的许可证。从此,商品化活动蓬勃发展。20世纪50年代,政治人物、电影明星开始授权允许对其名字、容貌的商品化活动。

在美国,一般学者将虚拟角色的商品化权与真实人物的商品化权分开论述,前者称为“right in character”,并认为角色又分为两种:一种为文学作品角色,另一种为卡通角色 。日本学者将虚构角色和真实人物的商品化权统称为角色商品化权。德国学者Schertz将其定义为:为了旨在销售商品和提供服务(包括促销与广告)的经济用途,权利人自己或通过授权给第三人,除了常见的主要应用之外,广泛地次要应用群众喜闻乐见的人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和画片,除去它们自身的活动和表现领域外。次要应用就是将群众喜闻乐见的人物、姓名、标题等从它们自身的活动和表现领域内移动到商业领域,利用它们和顾客的亲和力以取得商业上的成功。我国现行法律体系中尚未明确商品化权这一概念,国内的法学者也有不同观点。目前有商品化权、形象权、公开权、虚构人物形象的多种称谓。

对于商品化权,尽管各国对其界定范围不尽一致,但对其基本内涵的认识是一致的,即商品化权是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的可能性的权利。

(二)商品化权的性质

1.财产权

我国著名学者郑成思认为:商品化权是一种不折不扣的财产权。商品化权所体现的财产利益很明显,如许可他人使用自己的姓名作广告,给姓名所有者带来的价值就是向其支付的一定的姓名使用费。他人商业性使用人物形象的任一特征,都必须为其使用付出一定的代价。这便是商品化权所体现的财产利益,经济利益,所以商品化权是一种财产权,而作为财产权的商品化权现在是可以转让和继承的。事实上商品化权价值的实现正是由于其可以转让、继承。转让是商品化权客体利用的主要形式,自不必说,而商品化权也可继承。尽管商品化权与一般的财产权不同,具有很强的依附性,其所具有的财产价值总是与主体的人格本身相联系,以主体的存在为基础,其所体现的财产价值也是因主体人格的不同而不同的,但也并不是说商品化权的主体死后,商品化权也消失了。如果不允许其后代像继承死者生前其他财产那样继承这一财产利益,显然是不公平的。如美国的公开权制度即规定,原公开权人死后,其公开权仍可以在一定期限内存在,在该期间内,公开权由其继承人继承享有,侵害其公开权的人要承当相应的法律责任。赋予公开权继承性的另一个重要理由是:被授权许可的人和其他利用死者人格的人,需要有段时间为他们所利用的人格标识进入公共领域做准备。如果人一死,其人格标识就进入公共领域,许可价值就会大打折扣。当然对商品化权的保护也是要有期限的限制。

当然,将商品化权纳入财产权的大范围没有错,但财产权只是民法学中权利的第一层次的分类,债权、物权、知识产权等都有财产权的内容,甚至其本身就是一种财产权。因此,笼统的说商品化权是一种财产权,未能准确定性。

2.知识产权

在很多学者看来,商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态,应当划入知识产权的范畴,理由如下:

(1)从范围看,商品化权属于知识产权。依据《世界知识产权组织公约》第2 条第8款之规定,商品化权明显属于在“工业”领域里“来自知识活动的权利”,其中一部分是著作权与商标权或广告使用权的交叉,另一部分是“名人”的姓名权或肖像权与商标权或广告使用权的交叉。

(2)商品化权具备知识产权的共有特性。首先,商品化权是一种无形财产权。商品化权客体表现为一种信誉,这种信誉的本质是一种无形财产,具有财产内容。这是因为财产的本质在于能带来一定的物质利益,可以通过转让等方式实现其价值,商品化权可以由其主体将具备一定信誉的“形象”的商业性使用权授权他人行使来加以实现。其次,商品化权是独占性权利。商品化权的独占性表现在:商品化权为合法主体专有,在一定条件下通过授权他人使用而加以实现,商品化权主体有权禁止任何未经许可的使用行为。再次,商品化权具有时间性。商品化权的时间性需作具体分析,如果是作品的名称或者是作品的角色、片段被商业性使用产生商品化权,这种权利的有效期应当与“作品”的著作权保护期相同。因为,从某种意义上讲,“商品化”的对象是作品的有机组成部分,其产生的权利应当与作品的著作权保护期相同。如果是真人的形象被商业性使用产生商品化权,权利的保护期应当是该人物终生加死后的一定期限。

(三)商品化权与知识产权的关系

事实上,笔者并不认同“商品化权是一种知识产权”的论断。商品化权一部分根源于著作权,如作为商品化客体的虚构人物、动物形象、著名作品片断、标题就是原属于著作权领域的;商品化权也有一部分根源于商标或标记权,如著名企业的名称、标记,广为人知的组织机构的名称、标志、图章等,原来也是被作为标记或商标受到主要使用的。所以,商品化权与知识产权有着密切的联系,但是,毫无疑问,商品化权也并非与知识产权完全等同。作为处于诸种权利夹缝中的一种新权利,其虽与著作权、肖像权、商标权等民事权利有共同之处,但差别的存在也不可否认。

二、商品化权法律保护的现状

国际公约及两大法系的一些国家均对商品化权做了法律规定。世界知识产权组织认为:“混淆的这种概念可能与所谓的知名权有关,该权利涉及到知名艺术家、大众传媒或者体育人士以及商品化权利,涉及到文学或者艺术作品中的虚构人物。对于知名人士或者人物的姓名、肖像与该商品或者服务有关的利用,消费者通常会被误导相信,知名人士已经明确授权使用。因此,该组织在《反不正当竞争法》规定,擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为,构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。德国《反不正当竞争法》第1条规定,亦作出了与该组织相同的规定。美国的知名权是州法律的创造物,大多过半数的州通过判例法或者制定法承认了知名权。尽管该权在各州差异很大,但按美国法律协会《不正当竞争法》,知名权大体上可以界定为禁止他人未经同意而为商业目的的使用他人的姓名、肖像或特征的权利。

由此可见,不同的国家对于商品化权有不同的规定,对知名形象的保护散见于各个权利体系中,但保护知名形象所有者或创造者具有控制以及能从该形象中获取商业利益的权利,防止他人擅自利用该知名形象进行商业上的利用,已为国际公约和两大法系普遍认可,并成为世界法律发展的趋势。

随着经济的发展,我国有了商品化权的实践,并引起了侵权纠纷,如著名的“三毛”商标注册纠纷案、“五朵金花”侵权纠纷案等。但我国目前的法律体系中没有规定独立的商品化权,有关权利通过民法通则或者著作权法、专利法、商标法等特别法予以保护,缺乏系统的法律条文表述,司法实践中也没有明确提出这样的概念,在已经处理的案例中缺乏理论上的自圆其说。从目前实际情况来看,在很长一段时间内还可能无法建立完善的商品化权制度。在现阶段,只能在现行实体法中寻找解决商品化权保护问题的途径,并在相关理论的指引下,进一步完善有关法律规定。

三、我国法律对商品化权保护的缺失

(一)民法保护的缺失

对于真人商品化而产生的商品化权,可用民法来加以保护,依据人身权中的姓名权、肖像权、名誉权来加以救济。但对于虚构内容而产生的知名形象及冒用他人人格特征等侵权其同样是无能为力的。

(二)著作权保护的缺失

因为著作权法保护的客体是在文学、科学和艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果——作品,因此著作权只能对虚构的形象提供保护。这里的独创性是指作品是作者自己创作,不是从或基本不是从另一作品抄袭而来。而对于基于真实内容而产生的权利,例如知名人物的姓名、知名作品标题等,因为其是带有通用性的词汇,所以就很难成为著作权法保护的对象。而商品化权的客体是一种信誉,不管具体的物质表现形式如何,只要行为人未经权利人许可,盗用商誉获利就构成商品化权侵权。如出版界就《斯佳丽》续集是否侵权已是争论不休了。稍有法律常识的人都知道此作法侵犯了他人依法已享有的权利,但侵犯的到底是何种权利,却难以用现行法律法规予以解释。

(三)专利权、商标权保护的缺失

外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的新设计,不适用工业化生产的设计或知名形象的动作、语言等均不能纳入专利法的保护。而商标法保护的商标必须申请注册,并非所有的人格特征都能注册为商标(如动作、声音、风格)且注册商标必须持续使用在商品或服务上,注册商标的保护范围也仅限于若干商品或服务上,他人在类似或同类商品上使用与知名形象相似的商标才构成侵权,知名形象的创造者如果不准备经营企业,或他人在非类似商标、服务上使用,则知名形象的权利难以予以商标法上的保护。

(四)反不正当竞争法保护的缺失

利用知名形象获取利益,是一种搭便车的行为,是一种不正当竞争行为。但反不正当竞争法提供的保护是事后救济式的消极权利保护,不能以积极的方式正面有效地解决商品化权中的权利,且在适用不正当竞争法时,传统上首先要确定有无竞争关系,并且将竞争关系限于狭隘的即直接竞争关系的经营者,极大地限制了商品化权的保护范围。

四、商品化权的法律保护的思考

(一)建立独立的商品化权法律保护体系

商品化权的本质,无论其形式还是内容,都具有独立于人身权或其他权利形式的排他属性,法律必须加以独立保护。而著作权保护的客体是作品,商标法保护的是使用在商品或服务上的可识别性标记,专利法保护的是具有新颖性、实用性、独创性的发明创造。可见,各种知识产权,其保护智力成果的不同侧面,保护条件不同,设定的保护目的也就不同。商品化权作为无形财产权,属于知识产权的一类,可以单独制定一部《商品化权法》,与三大其他知识产权特别法并列,给以专门保护。规定凡是被付诸商业性的使用后,能增强商品或服务对消费者的吸引力,给商家带来利润的真实人,虚构的角色或其他财物的形象,名称等确定因素都可以是商品化权的对象。

(二)明确商品化权的保护时间

如前所述,商品化权的客体来源于不同的领域。因此,笔者认为,商品化权的保护时间应依据商品化客体的不同而不同。对于真人和虚构角色、作品名称、片段商品化而言,可一按照著作权的保护期限将其规定为权利人终生加上死后五十年。对于广为人知的标记、标志商品化而产生的商品化权而言,笔者认为其保护时间应截至信誉消失之日。因为标记、标志不会象著作权那样超过一定时间就会进入公有领域。

(三)确立商品化权的合理使用制度

合理使用是知识产权中常提到的对权利的限制。《伯尔尼公约》对合理使用做了一个总的限定,即“必须符合公平惯例“在对商品化权的合理使用进行解析时可适当借用上述原则。商品化权行使中有“商业言论”与“交流言论”之分,二者会发生冲突。对商品化权加以限制,即在交流言论中使用被认为是合理的,当行为本身已经侵犯了他人的权利,但是基于言论自由和宪法的确认,从而该行为具有正当性。我们在确认了商品化权合理使用的后,可以交由法官来依公平正义、公序良俗的观念加以评判。

参考文献:

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