浅析知识产权争议可仲裁性问题

邹　斐

一、可仲裁性概念的界定

在国际商事领域，较之于诉讼，人们更倾向于选择仲裁来解决当事双方的纠纷。主要基于仲裁具有经济、保密、迅速、便利和易于维持友好贸易的基础等优点。而何种争议可以由当事方人通过仲裁协议提交仲裁机构裁决则涉及到争议事项的可仲裁性问题。可仲裁性(arbitrability)，从广义上说，可以涵盖当事方对仲裁的意思表示的存在与有效，狭义上则仅仅指可通过仲裁解决争端的范围。通说指当事人之间发生的争议，以其本身的性质和适用于它们之间的法律，属于可以通过仲裁方式解决的问题。反之，具有不可仲裁性。(non-arbitrabillty)。可以看出决定一个争议可否仲裁的因素来自两方面：争议本身的性质即可仲裁性的客观方面和基于公共政策考量的各国法律规定即可仲裁性的主观方面。

(一)可仲裁性客观方面的构成要件。

可仲裁性的客观方面一般包括三个方面。其一，争议事项发生于平等主体之问。当事人对争议所涉及的权利及其处理方式可依据意思自治原则来决定，从而将行政争议、刑事争议等当事人地位不平等的不能以和解方式求得解决的民事纠纷排除在仲裁范围之外。德国、日本、奥地利、丹麦、西班牙、芬兰、法国、意大利、荷兰等国家都有类似的规定。我国也在《中华人民共和国民法通则》第55条也有所规定。其二，争议事项关涉当事人有权自行处理的私权利。诸如有关身份、家庭关系与选民争议虽然可通过诉讼裁断、但其结果仅涉及法律状态与法律事实的存在而未导致财产关系发生的则无从纳入仲裁的调整范围。其三，争议具有可诉讼性，凡可以提起诉讼的争议都可以通过具有“准司法”性质的仲裁加以裁断。

(二)可仲裁性主观方面的理论背景。

争议事项可仲裁性的主观方面与各国的公共政策联系紧密。诚如Alan Redfem与Martin Hunter教授认为的可仲裁性是“可以在各国公共政策所允许的范围内通过仲裁解决的争议的界限”。公共利益被认为不仅属于纠纷的当事人，更属于社会大众。不存在社会与谁签订的仲裁协议，所以其不是仲裁的一方当事人。凡涉及一国公共政策和公共利益的争议事项，各国通常不允许通过具有民间性的仲裁方式解决，而交由国家司法机关专属管辖。随着该国经济的发展或政策的变更，该国的公共政策也是可以变化的，因而可仲裁的范围当然也是存在变化的。

二、知识产权争议的可仲裁性分析

知识产权(intellectual property)，是指包括一切智力劳动成果在内的专有权。知识产权争议主要包括专利、商标、著作权和专有技术争议。根据知识产权权利所有者获得权利是否需要登记。可将知识产权划分为专利权商标权(需要登记)；著作权和专有技术(不需要登记，自动取得)。

(一)知识产权纠纷不可仲裁的传统理论。

传统理论观点认为知识产权争议不具有可仲裁性，知识产权纠纷不能诉诸仲裁。主要原因是一方面知识产权权益中包含人身权和财产权两部分，其中人身权部分阻碍纠纷提交仲裁。

另一方面由于知识产权脱胎于封建君主授予的“特许权”，产生之初便具有“公法”性质，被认为是由国家授予个人的一种社会垄断权，类似于一种反托拉斯法上的权利。这一观点尤其体现在知识产权有效性问题上。表述为知识产权有效与否影响经济生活中公众的行为，其中当然包括公共利益，涉及一国的“公共政策”。如果将知识产权纠纷中一方提出的知识产权有效性争议交由仲裁庭裁决，等于将公共利益置于仲裁员可能的“独断”之下，这是不能接受的。换言之，充分体现知识产权公法性质的有效性问题，是不能由具有准司法性质的仲裁方式解决的。

(二)采用主客观相结合标准分析。

知识产权纠纷是否真的如传统理论观点论述的那样是不具有可仲裁性。以下笔者将采用主客观相结合的标准加以分析。

1知识产权争议的客观方面分析。

诚然知识产权纠纷长期以来被认为在其产生之初便具有“公法”性质。然而，九十年代以来情况发生了很大的变化。1994年签订的TRIPS中明确规定“全体成员……承认知识产权为私权。”另一方面，就知识产权纠纷的主体而言，除却关于知识产权有效性的争议发生于授权的行政主体与权利相对人之间。其他纠纷都是发生于法律地位平等的当时人之间。他们享有平等的权利与平等的法律保护权。再者，虽然知识产权中的人身权益不可否认，但是其财产权部分的可仲裁性是不可忽视的。涉及知识产权财产权的争议是民事主体之间因对财产的归属和流转发生的争议，符合财产争议关系的特征，是财产关系的一个组成部分。综上，不可简单的不加区分的全盘否定知识产权纠纷的可仲裁性。其中的平等主体间的财产性纠纷是完全可以提交仲裁的。

2从主观方面即基于公共政策考量的各国立法实践上加以分析。

从总体上看各国知识产权争议的立法实践，一部分国家完全否认知识产权事项的可仲裁性。那些完全否认知识产权事项的可仲裁性的国家，他们要么在历史上就不热衷于仲裁，要么不认为知识产权事项属于商事事项。(如：一部分拉美国家、韩国、南非。)另一部分国家则全面肯定所有知识产权事项的可仲裁性。(如：加拿大、比利时、英国、美国、瑞士。)当然持这两种观点的国家是很少数的。绝大多数国家都区分不同内容的知识产权事项而采取不同的态度，他们更加尊重知识产权领域当事人的意思自治，而只在公共政策基础上对特定知识产权事项可仲裁性加以限制。(如：德国、法国、日本、意大利、西班牙、澳大利亚、荷兰。)

三、中国有关知识产权争议可仲裁性的立法与实践

我国现行法律文件直接和间接涉及该问题的规定主要体现在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》以及相关的知识产权部门法中。

我国《仲裁法》第2条和第3条规定了仲裁程序的适用范围，第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”，第3条规定了仲裁的排除范围“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”、“依法应当由行政机关处理的行政纠纷”。《著作权法》第54条明确直接规定，著作权纠纷可以向仲裁机构申请仲裁。而《专利法》和《商标法》中的相关条款只是间接排除了专利和商标的有效性问题提交仲裁的可能。《专利法》和《商标法》中并没有规定仲裁这一救济措施，更多地依赖行政手段，在某些情况下也可以直接向人民法院提起诉讼。《专利法》第57条还对纠纷解决方式规定为协商、调解或判决。从以上规定我们可以看出，我国对专利侵权纠纷涉及的效力纠纷是否具有可仲裁既没有明确肯定，也没明确否定。

实践中以专利纠纷案件为例，从中国国际经济贸易仲裁委员会受理的多起有关专利纠纷的案件来看，有关专利有效性等涉及知识产权有效性的争议是不能通过仲裁来解决的。专利有效性的异议通常都是被申请人的基本抗辩理由。但是如果完全否定专利有效性的可仲裁性，必然会导致仲裁程序在解决专利纠纷问题上的缺位。大量的专利仲裁案件必须要等到司法机关或者专利局对专利有效性作出判决或认定才能够进行，这违背了当事人适用仲裁程序高效率解决专利纠纷的初衷，不利于私权的意思自治。随着我国国际贸易的不断增长，尤其是2008年奥运会即将开幕，将随之产生一系列与知识产权有关的重要问题。我们正面临着发达国际曾经面对的问题，他们的一些做法还是有其借鉴意义的。

四、结论

从上文不难看出，传统上，涉及公共政策或具有公法性质的知识产权争议事项是不具有可仲裁性的。然而，随着国际商事仲裁实践的发展，各国在此问题上的认识发生了一些变化，表现在逐渐放松对知识产权争议事项可仲裁性的限制。美国、瑞士等国关于争议可仲裁性的司法实践，反映了当代扩大可仲裁事项范围的发展趋势。在其影响下，各国仲裁立法与实践都在逐渐放宽种种限制。可以预料，知识产权领域仲裁范围的不断扩大是不可避免的。但由于这一问题涉及各国的公共政策，因而同时可以预料，这一扩大的过程将是缓慢的。

具体到我国的立法司法实践，笔者认为，在知识产权争议事项的可仲裁性领域我们的立法过于模糊和僵硬，有待改善。但是不能太过仓促的不加分析的引进某一国的做法，每一国家现行的法律制度都是尤其产生和生存的土壤的，盲目的移植只会适得其反。