论我国律师角色的理论定位

程　元　施雪琼　岳浩然

摘要：律师角色定位不清、地位不高是我国律师行业目前的现实，重新界定律师的性质具有重要的社会现实意义。试图通过对律师产生、发展、繁荣的社会基础、职业基础、道德基础等进行深入分析，追本溯源，理清现代律师制度的各种文化现象，正确把握律师的性质。

关键词：律师角色；定位；意义

中图分类号：D916.5

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)08-0234-02

1律师角色分析之基础

律师的性质是个长期以来一直存在争议的问题，律师的性质究竟如何界定?律师与其它行业究竟有何本质的区别?正确把握律师的性质，笔者以为需要从以下几个方面入手：

1.1市民社会——律师存在的社会基础

经济基础决定上层建筑，律师制度作为上层建筑的一部分，因此，社会基础是律师性质界定时首先必须考虑的因素。律师职业早在古罗马时期就已产生，但是真正的律师制度的建立却是近代的事情。随着个人主体意识不断增强和商品经济发达，在关于财产权和人身权的私权得到充分重视的条件下，律师业才真正获得发展和繁荣。概括起来，律师制度的发展或者说繁荣有以下几个不可或缺的条件：首先是商品经济特别是市场经济的发展，强调身份平等、意思自治、契约自由等交易观念，是律师制度存在的社会经济条件；其次，个人主体意识的增强、民主制度的确立，是律师职业繁荣的社会政治条件；最后，与社会经济发展相适应的法律制度确立，法律人成为一个具有重大影响和高度自律性的社会群体。

1.2法律的专业化和社会分工——律师执业的职业基础

法律的职业化、专门化是社会分工的必然结果，随着商品经济的发展。社会关系的复杂化，导致一般民众无法依据常识、社会经验应对复杂的法律问题，此时，就有了新的社会分工的必要，于是出现了“助讼”的法律家阶层，以帮助当事人提高应诉或处理法律问题的能力。在判例法国家，判例浩繁，司法程序极为精细，烦琐的规则和层叠的司法手续，非常人所能胜任；即使在成文法国家，法律本身的抽象性和概括性使其产生了自身的独特语境，普通民众依据法条很难具体应用于法律实践，没有律师的帮助，其在法律面前也是“寸步难行”。因此律师通过为当事人提供法律服务，实现社会的正义，独立性是律师执业方式的本质特征。

1.3忠诚于法律——律师执业的道德基础

毫无疑问，维护当事人的利益是律师的一项基本职责，作为律师职业伦理的一项基本要求。但这并不意味着律师为了当事人的利益可以蔑视法律，一切维护当事人权益的活动都是在法律范围内进行的。这要求律师与当事人保持相对的独立，不能为了当事人的利益而不择手段，面对当事人的无理要求，律师有权拒绝服务。另一方面，律师忠诚于法律还要求其与公权力保持适当的距离，与追诉机关保持相对的独立。当然，独立并不意味着对立，律师、法官、公诉人作为法律共同体的一员应当共同为查明案件事实、正确适用法律在法庭上“充分协商”，特别是法官应当认真听取律师的意见，以查明案件事实，正确的适用法律。

2我国律师职业的性质和地位

2.1我国律师角色定位不清

我国律师制度的发展非常短暂，真正实行律师制度的历史只有改革开放以来的20多年，在律师制度不断完善的过程中，对律师性质的认识也在逐步深化。新中国成立后。我国法律对律师的性质的界定有：(1)国家法律工作者。我国在1979年重建律师制度时颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》中规定，律师是国家的法律工作者。《暂行条例》将律师定位于国家法律工作者，这是在苏联法律思想的影响下，在特定历史条件下的产物。在社会主义市场经济条件下，其弊端显而易见，律师作为国家工作人员的身份与其维护当事人合法权益的人物存在无法解决的矛盾。(2)为社会提供法律服务的专业人员。现行《律师法》规定：“律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，将律师定位在提供法律服务的专业人员只是从技术层面、操作层面表达了律师的服务、中介属性，这可以说只是一种功能的描述，缺少了应当具有的政治素养和社会属性。而且“《律师法》将律师定义为社会职业者又架空了行业组织职能的管理模式，给管理者势必带来矛盾和尴尬”。

2.2律师的社会地位不高

放眼世界，我们会发现律师作为法律共同体的一员，与法官等法律人具有同样高的社会地位。在20世纪80年代，美国议员的60％曾执行过律师职务，历任总统中有一半以上的出身于律师。英、德等多个国家的首脑都是法律科班出身。古代中国，民众对法律持鄙视态度，对于类似律师身份的讼师，则被称为“讼棍”。在我国现阶段，律师向法官行贿似乎已不再是什么大惊小怪的事情，也是法学课堂里教授们经常提及的话题，“在民事诉讼中，律师就是把一半贝壳给了原告。把另一半贝壳给了被告，而自己却拿走了中间蚝肉的家伙；在刑事诉讼中，律师就是为坏人辩护”。可见，律师在人们心目中的地位是多么的糟糕。那么。是什么造成了律师这种尴尬的局面呢?概括起来有以下两个方面的原因：一是文化方面对权力的“崇拜”。数千年的集权统治，造就一种文化分化氛围，即对权力的迷信，反映在当代的司法制度中，如上级法院对下级法院的“指导权”，在制度设计上，上级法院可以提审属于下级法院管辖的案件，可以将自己管辖的案件交给下级法院审理等。法官系统在浓厚的行政管理色彩下很难真正的独立，而是基于各种利益平衡，最终导致很多律师忽视自身素质的提高，而沦为讼棍。二是在社会转型时期，少数律师不能正确认识和对待经济利益调整，思想上存在拜金主义，大部分律师从事的都是非刑事业务，对刑事业务往往是熟视无睹，缺少律师应然的政治素养和社会责任，从而丧失崇高、落入卑微。

与此同时，我国的律师缺少关于宪政实施案件的尝试，律师们对宪政案件似乎比较沉默和不愿加入，当然原因是多方面的，但我们不能否认外国律师之所以有如此崇高的社会地位和其积极参与违反宪法案件的诉讼，保护普通民众的权益有着重要的关系；“律师在人大、政协中实现零突破”的报道现在仍然可见报端。在一个强调法治的国家，律师作为巨大法律资源的拥有者，在参与国家政治生活，促进国家法治建设上有着不可推卸的责任。而且他们更多地接触到现实生活中的利益冲突，决定了其更知道在立法中如何平衡不同群体的利益。所以说律师参与政治具有得天独厚的优势，律师们应当承担起本应具有的社会使命，积极参与国家政治生活，扩大律师界的影响力，促进社会法治进步。

2.3我国律师性质的应然定位

纵观世界各国律师体制，多数国家实行律师自由开业，即律师是自由职业者。但这并不能说我国律师定性为自由职业者有了正当性基础，但至少为我们提供一种分析的进路。律师执业具有服务性、专业性和独立性等诸多属性，笔

者认为独立性才是律师执业最主要的特点。改革开放以来，经济建设取得了举世瞩目的成就，与此同时，民主法制建设也有了长足进展，个人民主法制意识进一步增强，所以说“中国社会正在进行转型，也就是从政治社会向政治国家和市民社会二元分立的社会转型，尤其是一种市民社会正在我们国家生长发育，正是市民社会为律师职业提供了广阔的社会土壤。”首先，市场经济强调的是个人意思自治，交易自由，律师业作为服务行业的重要组成部分，国家当然不应过多的加以干涉，而应赋予更多的社会权利，真正意义上实现律师业的自治，这需要律师的独立；其次，忠诚于法律，是律师执业的职业道德，同时，律师有着有别于法官、检察官的执业方式，独立性是保证律师为不特定对象进行服务的前提，是正确调查、评判有关事实和适用法律的基础。最后，独立性可以使律师在权力制衡中发挥重要的作用。“尽管律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但通过提升地位较低一方的社会地位，律师使得司法机构对案件的处理均质化和平等化”。律师可以根据自己的意愿选择需要服务的对象，他们正确行使权利(权力)提供法律上的帮助，发挥权利或权力的最佳效能。律师通过服务不同对象，为权利与权力之间、权利与权利之间的动态平衡提供必要的帮助，所以说以此达到了一种权力制衡的作用。所以说，律师独立具有重要的现实意义。

既然独立性才是律师执业的最主要特征，而独立性特征的最佳表述莫过于自由职业者，由此，于是将律师界定为自由职业者亦获得了正当性。

当然，强调将律师定位为自由职业者，并不表示律师可以无视事实与法律，并不是主张将律师超然于国家之外。只不过律师角色的不同定位将导致律师的使命、权利义务等规定的侧重点的不同，将律师定位为自由职业者则强调了律师执业独立性的本质。所以，我们并不认为律师制度脱离了国家机器，实际上它仍然是在捍卫国家法律的理性化治理。不过是国家法律治理性的新形式而已。

3律师性质的重新界定的意义

3.1为促进经济发展和构建和谐社会提供有力的法律服务

将律师界定为为社会提供法律服务的自由职业者，能凸显其“法律人”的内涵，提升其社会境界，丰富和强化其社会功能，淡化其中介化、商业化认知取向，彰显律师在和谐社会构建中的主体性效能。如拓展律师公益性服务领域。引导和支持律师面向基层、面向弱势群体提供法律服务，倡导律师积极履行法律援助义务，向下岗人员、低收入家庭、困难群众主动减免服务收费，开展扶贫济困的公益性活动等等。总之，律师应当为维护社会正义、努力促进社会的和谐贡献自己的力量。

3.2律师制度的合理构建

这几年大多数学者虽一直在强调律师管理要实现自治，但至今一些司法行政机关仍把律师协会视同自己的下属机关，将那些应当移交的管理职能牢牢握在自己的手中，思想上对律师的性质认识不清，占据了律师协会的发展空间，出现了行政管理的错位。将律师定位为自由职业者，明确律师的独立的主体地位，克服现在律师管理中存在的重管理轻权利的弊端，将律师与法官、检察官置于同等重要的地位，使其在提供法律服务和权力制约的活动中有强大的制度保证。所以，实现律师自治，要切实赋予律师协会处罚权，对律师是否违反行业规范的问题，由律师协会进行审查和处罚。这也符合大多数国家的做法。总之，将律师定位在自由职业者，以上这些制度的构建就有了坚实的理论依据。

3.3提高律师的地位

我们说律师队伍有了很大的发展，是指律师数量方面有了很大幅度的提高，并不意味着律师的社会地位有了实质性变化。评价一个职业群体社会地位的高低，要从该群体在政治、经济、发展潜力等方面全面加以考察，而不是单纯的经济收入的多少。律师是“提供法律服务的自由职业者”的认识，有利于解决律师的社会定位问题，澄清长期以来对律师性质的误解；改变律师在公众心目中的整体形象；有利于明确律师的社会责任和价值，增强国家、社会对律师的信任，健全律师制度，形成创造良好的律师执业环境与提高律师社会地位的良性循环；有利于提高律师参与政治的积极性。扩大律师界的社会影响。我们有理由相信，诸多有利于的背后，看到的将是律师社会地位的实质性的提高。

3.4便于律师参与国际竞争与交流，促进对外开放

2001年我国加入了wTO，同时加入了《服务贸易总协定》，律师业作为国际服务贸易的一部分，根据我国的承诺，外国律师事务所可以在中国设立代表处，从事营利性活动，并且在人世后一年内取消设立代表处的地域和数量上的限制。同样，中国律师事务所也可以在外国设立相关的分支机构，开展相应的业务。由此可见，中外律师行业的竞争与交流将进一步展开，只有依据国际社会共同的规则，学习、吸收其他国家律师制度和文化的优秀成果，完善中国的律师执业理念和律师制度，逐步消除部分人对中国律师的误解(认为律师是政府政策的执行者和服务者)，才能更好进行中外的交流与合作，在国际市场上占有一席之地。将律师界定为“从事法律服务的自由职业者”更符合国际上大多数国家对律师的认识，可以说为中外律师交流提供了交流的理念基础。

总之，将律师界定为“从事法律服务的自由职业者”具有重要的社会现实意义，当然不是认为如此界定就可以解决律师制度中存在的所有问题，律师制度的完善与整体法律环境、司法体制、律师自身素质等诸多因素都有很大的关系，只是认为如此界定是目前最不坏的策略而已。