产品代言人侵权责任研究

姚　辉　段　睿

摘要：就侵权法的理论而言，运用主客观相结合的关联共同理论，可认定在某些情形下产品代言人与制造商构成共同侵权，承担连带责任。而相对于理论上侵权责任的认定，更为重要也更为困难的问题在于产品代言人的侵权责任如何在司法实践中得以落实。对此，构建严格的产品代言人侵权责任意义重大。

关键词：产品代言人；共同侵权；连带责任；无过错责任原则

中图分类号：D923.3文献标识码：A文章编号：0257-5833(2009)07-0093-07

作者简介：姚辉，中国人民大学法学院教授；段睿，中国人民大学法学院博士研究生(北京100872)

当一名法律人透过“三鹿门”去打量“门”里的事物，映入眼帘的，大多是生产者销售者的产品责任、行政机关的行政责任、审判理论和实践中的相关问题等。但除了以上显而易见的法律问题之外，对于社会大众来说，更令其关注的毋宁是那些风光的演艺明星代言人的法律责任承担问题。正因如此，在“三鹿门”事件爆发后，产品代言人的侵权责任成为备受关注的焦点。十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。鉴于普通民众代言概率极低，此处所谓“个人”，可能主要会指向演艺明星、行业专家等社会知名人士，而有关连带责任的规定，则从更严格的意义上明确了代言人必须承担的法律责任。由此联想到的问题在于，当产品缺陷致人损害，同时该产品涉及商业广告宣传并有相应的代言人时，代言人是否应承担侵权责任?其是否能够与制造商构成共同侵权?在实际的诉讼过程中又存在哪些值得关注的问题?代言人的侵权责任该如何落实?这是本文所要探讨的重点之所在。

一、现行立法

随着市场经济的发展，代言行为在商品宣传中受到越来越多的青睐，尤其以演艺明星为代表。而问题也很快随之而来，消费者基于对明星的信赖购买了其代言的产品，但由于产品存在某种缺陷造成消费者人身或财产上的损失，在这种情况下，基于朴素的公平正义观念，多数消费者主张将代言人告上法庭，追究其侵权责任，要求代言人承担法律责任的呼声由此越来越高。但实际情况是，截至目前为止，对明星代言人法律责任的追究在司法实践中并不常见，个中原因亦颇为复杂。通常来说，代言行为的完成都是以商业广告的形式呈现在世人面前，或者说商业广告是实施代言行为的载体。如果说代言人有侵权责任的担当，必然存在的前提是作为载体的商业广告构成虚假广告。也就是说，代言人在广告中的陈述、对产品的证言与客观事实不符，对消费者的购买倾向造成了误导，进而损害了消费者的人身或财产利益。因此，就其侵权的类型而言，应属于“虚假广告侵权”。

我国《广告法》第38条对“虚假广告侵权责任”作了规定。根据第38条的规定，虚假广告的侵权责任主体首先是广告主(通常为广告产品的制造商)，在广告被认定为虚假广告的情形下，广告主应当承担侵权责任；广告经营者和发布者在明知或应知为虚假广告的情形下承担连带责任，也即是说在广告经营者和发布者有过错的情形下，与广告主构成共同侵权；社会团体或其他组织如果在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，将被认定与广告主构成共同侵权，承担连带责任。《食品安全法》第55条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。上述规定均为特别法上对侵权责任的特殊规定。从解释论上讲，均可用以规范商业广告中以明星为主要代表的产品代言人的责任追究。

二、产品代言人地位的应然探讨

产品代言人作为商业广告中重要的出演者，并不隶属于广告主、广告经营者或发布者，而是广告法律关系中独立的主体。代言行为的特殊之处在于，此类行为乃是代言人利用自身具有的“商品化形象”。需要强调的是：代言人是以自己的名义、自己的形象向消费者进行产品推荐。这使得代言人与其他一般的广告出演者有较为明显的区别。尽管代言人与制造商存在合同关系，但其向消费者作推荐的行为是独立于制造商的，这种行为具有一种“担保”的品质，虽然在法律上并没有任何关于此类“担保”的规定，但代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系。这种信赖关系并不要求以合同为前提，它或者是法律所特别加以规定的；或者是社会生活的一般原则以及民法的诚实信用原则、公序良俗原则所要求的，在没有合同关系的情况下也可能存在。因此，为保护消费者的这种信赖利益，代言行为的实施必须遵守相关法律的规定及民事基本原则的要求。代言人在从事代言行为时，负有保护消费者信赖利益的“注意义务”，尽管法律上并没有对代言人的注意义务作出明确规定，但通过对其行为的分析，运用相关的法理完全可以推导出来。概括来说，代言人所应当负有的相应注意义务主要体现为，代言人应本着诚实守信的原则，对所代言的产品进行明确的了解并作出客观的评价，其代言不得含有虚假内容，不能欺骗误导消费者。正是由于代言人负有相应义务，当其违背义务对消费者造成损害时，就应本着责任自负原则，承担相应的侵权责任。代言人在商业广告中的独立地位，决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。

由于代言行为与产品及商业广告密切结合，代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以制造商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提，因此我们必须对代言人所负的责任形态作出判断，即认定代言人能否与广告主即被代言的制造商构成共同侵权。为此，需从理论的视角结合共同侵权的理论学说对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权作具体分析。

三、共同侵权理论下产品代言人侵权责任探析

(一)共同侵权的主要理论学说

1、主观说。即意思联络说。该说强调共同侵权的本质在于行为人之间存在共同的故意。“意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。”我国学者对意思联络说进行了扩张，提出主观过错说，并一度成为理论界与实务界的权威观点。

2、客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络，只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自行为，客观上有关联共同，即为足矣”。

3、折衷说。该说认为在判断共同侵权时，既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观而言，各加害人应均有过错，但不要求共同的故意或意思上的联络；从客观而言，各加害人的行为应具有关联性，构成统一不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的共同原因。

(二)连带责任基础的改变

不可否认，主观说在理论上仍具有很高的合理性。它科学地阐释了共同侵权之连带责任的理论基础在于行为人主观上统一的可归责性，体现自负责任原则，坚持了在理论上严谨的逻辑和体

系。但客观说并非凭空而生，在面临层出不穷的侵权行为形态时，它旨在解决主观说对受害人保护的不足，进而将某些情况下的无意思联络数人侵权规定为共同侵权，以此对连带责任的适用进行扩张，带有明显的加强受害人保护的价值取向。因此，从主观说发展到客观说，连带责任适用的基础已逐渐摆脱纯理论上的逻辑推演，转而在更广阔的社会背景中寻求其合理性支撑。按照学者的说法，“是一种务实的考量而非纯理论的结论”。

在现代社会，强调对受害人的保护早已成为各国学说和立法所坚持的立场，在判断共同侵权构成时，应兼采主客观两个方面。既要考虑多个行为人主观上是否具有共同过错，也要考虑在客观上是否有行为的关联共同性。应当说，最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权的重新界定，确立了主客观相结合的立场。其打破了以前所坚持的仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准，扩大了共同侵权的范围，使连带责任有更广泛的适用，更有利于保护受害人的利益，有很大的进步性。但也必须指出，对于共同过失的概念为何，该司法解释并没有作出规定。同时，其所采用的直接结合与间接结合极为抽象，缺乏区分和界定的标准，实践中操作性较差。因此，对于共同侵权的认定标准，更多学者倾向于借鉴我国台湾地区的作法，坚持“关联共同”的标准。依此标准，共同侵权的认定有二：一是共同故意，构成主观的关联共同；二是客观的关联共同，即数行为人的行为在客观上相关联，具有因果关系上的关联和损害后果上的关联，同时数行为人都有过失，也应确认为共同侵权。该学说是当今世界法学和立法例的潮流，为越来越多的国家在立法和司法实践中所采用。对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权，也不妨运用主客观结合的关联共同理论，从意思联络形态及行为关联两个角度进行理论上的分析。

(三)产品代言人与制造商的共同侵权

1、就意思联络的形态而言，制造商与代言人之间有共同故意的可能。具体来说有两种情况：其一，制造商与明星代言人相互串通，在形成明确分工的情况下企图误导消费者以牟取高额商业利润，二者的主观状态均属直接故意。其二，制造商与明星代言人虽没有相互串通，但明星代言人明知制造商生产了缺陷产品，而仍为该产品代言。在此之下，制造商的主观状态属直接故意，明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问，两种情况都应基于制造商与明星代言人主观上的可归责性而认定其行为构成共同侵权，承担连带责任。

2、制造商与代言人之间的意思联络并不构成共同过失。何谓共同过失，并没有定论。实际上，对于共同过失构成的共同侵权，早在罗马法中就有相关规定，据《法学阶梯》记载，二人设计错误，致使某根横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。我国学者认为共同过失有两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致损害后果发生；二是数人共同实施某行为造成他人损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同过失。或者，“甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致有坠落之自信，结果抬行不久，坠落伤人者，仍应构成共同侵权行为”。笔者认为，从上述例举及学者论述，可推论出共同过失的判断存在一定前提，即负有共同过失的情形必须是数行为人在同一时间共同为同样的行为，或者说行为的发生有时间和空间的一致性。只有强调行为的时空一致性，才能充分解读“共同过失”中“共同”的含义，才能言及行为人对共同行为造成损害后果有共同的注意义务。就制造商与代言人的行为来看，是两个分别的行为，尽管二者具有相当密切的关系，但并不具备行为的同时性，其注意义务并不是共同的，因此很难构成共同过失。

3、在更多情况下，是制造商故意和代言人过失相结合的形态。由于不存在直接的意思联络，因此依据主观说来看，二者不能构成共同侵权，但这时不能仅依主观而论，还需考察制造商与代言人在行为上是否存在一定的关联。由于该情况极为复杂，笔者拟通过具体案例的假设，对两者之间的行为关联进行分析。例如：制造商A制造了某种产品并设计了商业广告对该产品进行宣传，但该种产品存在质量上的缺陷，为吸引消费者的购买，提高销售量获取商业利润，A选择以具有较高社会知名度的明星B担任该产品的代言人。B在进行代言前因疏忽对该产品未作了解，便签订了代言合同并在商业广告中完成代言行为。消费者c起初并不知道该产品，而是通过B的代言了解到该产品，并由于对B的喜欢和信任购买了该种产品，结果因产品缺陷致损。

运用客观关联共同理论，从因果关系上看，该产品存在缺陷是导致c遭受损害的根本原因，但c选择购买该产品完全或很大程度上是因为B的代言，换言之，如果B未对该产品代言，c很可能不会购买该产品，也不会因此受损，故B的代言行为与c所受之损害同样具有相当因果关系。也就是说，A制造缺陷产品与B代言产品的行为对c所受之损害有共同的因果关系上的关联。就原因力而言，很难说得清两个行为何者对消费者的损害具有更强的原因力，两行为相互结合造成了消费者的损害，在损害后果上看，无法分割两行为分别造成的损害份额。同时，尽管不存在共同故意或共同过失，但制造商与代言人有分别的过错，制造商的过错形态为故意，代言人的过错形态为过失。笔者认为，这完全符合客观关联共同的要件，应认定为共同侵权。

目前尚未搜集到我国司法实践中的类似判例。这或许是立法规定欠缺、事实认定困难、法律适用复杂等多种原因，导致很多事件的追究未能进入当庭审理或法院判决环节便以其他方式结束。但我们并不能因此而否认类似情形在真实社会生活中确实存在。在日本的原野事件中，法官在判决中认为：明星代言人应认识到自己的影响力，并且应该认识到如果被告公司有任何违法行为将有可能给他人带来巨大的财产损害，而自己作为演艺人员不仅充当被告传播信息的工具，而且还以个人名义推荐被告公司及其产品，那么就有义务对自己的推荐的内容作充分的调查、确认。而如果明星本人并没有这样做，显然违反了注意义务，构成过失。由于明星代言人明确以自己的名义推荐了被告的产品，鉴于被告的行为是以欺诈为内容的侵权行为，对被告及其产品的介绍、推荐事实上提高了被告的可信赖程度，使得被告的欺诈行为更容易实现，因此从客观上说，明星代言人的行为成为被告欺诈行为的帮助行为，认定其构成共同侵权行为。该判决对我们解决产品代言人与制造商不存在意思联络情形下能否构成共同侵权的问题具有相当的借鉴意义。

四、司法实践中的问题及其解决

如上所述，产品代言人与制造商可以构成共同侵权，但这只是在理论的框架下对代言人的侵权责任构成及其形态进行分析后得出的结论。如果我们将观察的视角从理论的角度转换至实证，就会发现，在受害的消费者对明星之类的产品代言人进行追诉的过程中，将会遇到很大的困窘。

按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。由于法律并没有对代言人的侵权责任

作出明确的特殊规定，我们运用共同侵权理论进行分析，意味着代言人的侵权责任仍属于一般侵权的范畴。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。抛开侵权构成“四要件说”与“三要件说”之争，消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但问题在于，消费者所获得的制造商与代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。

也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍首当其冲地来自于归责原则的局限性。这使得代言人责任徒有其名而空无其实。因此，问题的解决还必须回到立法的层面，通过立法或司法解释，对虚假广告中代言人的侵权责任作出明确且操作性强的规定。

(一)严格的代言人侵权责任

1、连带责任的特殊规定。连带责任有三种情形：第一，多数行为人具有共同故意的侵权行为而应承担的连带责任；第二，多数行为虽然没有共同故意但是行为在客观上相关联，构成损害发生的不可分割的原因，也属于共同侵权行为，应当承担连带的侵权责任；第三，除了上述两种共同侵权行为的连带责任外，法律还对某些特殊情况下的连带责任作出规定，遇到此等案件，依据法律(司法解释)的规定直接认定行为人的连带责任，无需以共同故意成者行为关联的标准来检验。《广告法》第38条第3款及《食品安全法》第55条规定的虚假广告中社会团体或者其他组织、个人的连带责任即属于上述连带责任的第三种情形，是法律在特殊情况下对连带责任的规定。只要认定广告构成虚假广告，那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体或其他组织及个人即与广告主构成共同侵权。其意义在于，通过法律的特殊规定，可以减轻诉讼中受害人的举证责任，在追诉虚假广告责任的案件中，如果代言人对产品作了代言，只要认定其构成虚假广告，代言人即与广告主构成共同侵权，承担连带责任，受害人无须对代言人与广告主之间的共同故意或行为关联进行举证。按照这样的规定，虚假广告中代言人的侵权责任是较为严格的，因为代言人的主观过错不被考虑，就归责原则来看，实际上采用了无过错责任的原则。

2、无过错责任原则的适用可能。前已述及，在对代言人侵权责任进行归责时，一般的过错原则并不能对受害的消费者提供实质意义上的救济。如果考虑适用过错推定原则，使举证责任倒置，让产品代言人证明其是否尽到注意义务，受害人的举证责任无疑会有所减轻。但是如果再作进一步的思考便会发现，即使采用过错推定，对受害消费者提供的“实质意义性救济”也并不具有更高的“实质意义”。在诉讼中，代言人实际上很容易举证证明其已经尽到了相关的注意义务，尽管我们可能对这些证据的真实度表示怀疑，但我们并没有任何拒绝相信的确切理由。这样一来，代言人通过举证很容易免责，受害者的诉求将依然落空。

无过错责任原则确立于19世纪中后期。由于该原则的适用突破了对行为人过错的考量，只关注救济的实现，因此，在无过错责任的归责原则之下，民事责任所要解决的只是责任的承担问题，即由谁来承担责任，而不是为什么应由谁来承担责任。这是立法在特殊情形下所作的一种特殊的价值选择。无过错责任原则适用情形的特点有两方面：其一，这些行为对于人类自身来讲，都是具有高度危险性的，行为的存在即意味着损害发生有极大的可能性。其二，就加害人与受害人的经济地位相比较，加害人处于相对优势的地位。笔者认为，就明星等个人的产品代言行为来看，其具备这两方面的特点：

首先，现代工业社会，在商品上利用名人推广的做法已经成为广告经营业和商品推销业的一个持久性的特征，这使得“人格的商业利用”成为日常生活中不可避免的现象。对消费者来说，明星代言人的推荐无疑具有巨大吸引力，尤其是在一个成熟度不够高、信息不对称的中国市场里，我们无法奢求消费者的购买情绪始终如一地为理性所控制。但代言人终究不是产品的生产者，其无法控制产品缺陷的发生，就好像在三鹿事件中，代言人即使对产品进行过认真审查，也无法获知产品的缺陷所在。这使得明星一旦选择代言便将自己置于某种风险的承受之中。这种风险源自于其所代言的制造商主观善恶的不确定性。如果制造商基于不法牟利的目的制造并宣传商品，这将构成对消费者的高度危险(尤其是诸如食品、药品之类与人们的生命健康休戚相关的产品)，而代言人具有很强吸引力的推荐使得这种高度危险更容易更经常的发生。在此意义上，产品代言有一种潜在高度危险性存在。中央政府及各地采取措施禁止明星代言某些广告的作法也充分反映出这一点。其次，与受害消费者的经济地位相比较，显然明星之类的代言人处于相对优势。再考虑到明星代言人动辄高达六七位数的代言费，对其代言责任的承担适用无过错责任原则似乎并不为过。最后，应当指出，代言人连带责任的规定只是为受害人多提供了一种寻求救济的途径，并非使受害人获得双重赔偿。可能在更多的层面上，该制度的规定，是为了规范明星等人的代言行为，使其在从事广告代言行为时更加注意、更加谨慎、更有责任心，以此来扭转对代言行为不加法律规制从而造成的明星代言虚假广告层出不穷的现状。因此，在代言人连带责任的问题上，侵权法的功能在体现“救济”的同时，更多地体现为“预防”。所以，很重要的一点是，从法律政策的角度说，这样的规定显然更有利于保护受害的消费者；也会迫使演艺明星更加约束自己的行为。

3、产品代言人的追偿权。笔者认为，在不存在共同故意的情况下，代言人有向制造商进行追偿的权利。就代言人与消费者来说，代言人非因故意而未尽到相应的注意义务足以让其同制造商承担连带的责任；但就代言人与制造商的内部而言，存在责任的终局承担者，说到底消费者的损害是由于制造商的缺陷产品所造成的。因此，在代言人非因故意而就受害人的损害承担了全部或部分责任之后，其仍然可以向制造商进行追偿。在这种情况下，代言人与制造商的连带责任属于一种不真正连带。

(二)构建严格的产品代言人侵权责任的意义

其一，加强对受害人的保护。构建产品代言人的侵权责任无疑为受害的消费者提供了更多的救济途径，充分体现了侵权法的救济功能。从理论上讲，“三鹿门”中的明星代言人存在承担侵权责任的可能性。但基于三鹿事件的特殊性而产生的问题是，“奶粉中是否含有三聚氰氨”属于明星代言前应尽的注意义务吗?按照一种合理的判断注意义务的标准，即注意义务“是加害人能够意识到的和能够履行的”。那么，判断“是否含有三聚氰氨”不应属于代言明星的注意义务，因为这是一个相当专业的问题，常人根本无法判断“奶粉中是否含有三聚氰氨”，明星也是不具有相关专业背景的常人，要求其判断“奶粉中是否含有三聚氰氨”显然超出其能力范围。如果依据《民法通则》及最高院司法解释对于共同侵权的规定来对三鹿明星的侵权责任进行追

究，按照过错责任归责原则的要求，受害人必须在诉讼中证明三鹿明星代言人与制造商存在主观的共同故意或者证明三鹿明星有违反注意义务的情况。但不管是哪种情况，受害人都很难对此进行举证。所以，在现行的立法状况下，很难讲三鹿明星代言人有任何实际的侵权责任的承担。进一步讲，类似的追究代言人侵权责任的案件在诉讼中都存在同样尴尬的局面，代言人的侵权责任只能存在于理论的探讨之中。构建严格的产品代言人侵权责任，将为实践中的突破创造前提。

其二，强化产品代言行为的必要规范和限制。从现实的社会生活来看，大量明星代言的虚假广告的存在，消费者权益受到不同程度的侵害已是一个不争的事实。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理的名人涉嫌虚假违法广告的投诉多达5483件。而欠缺法律的规制无疑是明星代言虚假广告现象层出不穷的重要原因。从这个意义上来说，构建严格的代言人侵权责任有助于对明星代言行为进行必要的规制，对虚假广告代言进行预防，这体现了侵权责任法的预防功能。

其三，丰富侵权责任理论和裁判规则。在起草侵权责任法时，首先面临的即是如何构建侵权行为法的体系。这既涉及到过错侵权行为与无过错侵权行为之间的界定与协调，也涉及到侵权行为的一般法与其他法律(如本文所涉及的《广告法》、《食品安全法》)的协调。在过错侵权方面要处理好一般侵权行为的一般条款、责任构成和类型构建等重大理论问题；在特殊侵权中则需谨慎妥善、科学合理地划分出与过失侵权相互区别而又相互弥补的责任空间。侵权行为法衡平的手段、途径并不是唯一的，在众多的手段之中，究竟应该如何取舍，又如何判断这些补救手段对于既存的秩序可能造成的威胁，也是我们不得不考虑的一个重要问题。昂格尔把“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”，视为福利国家对法律的一个主要影响，强调尽管“追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现”。这不啻为特殊侵权行为的不断增加提供了一个注脚，也为一些新类型的侵权行为的出现提供了一个解决问题的思路，即对于新出现的特殊侵权行为必须通过个别化的处理方式，赋予法官一定的自由裁量权，以实现实质意义上的公平，矫正适用过错责任原则给受害人带来的不利局面。

责任编辑：刘迎霜