中国立法“大扫除”

韩　永

中国过去的很多改革,都在沿袭着一条先改革、后立法的固有模式。这种做法纵然有不断试错的便利,但也使改革一开始就处于一个“违法”的位置。随着双方价值的此消彼长,这种以“违法”为代价换取改革推进的做法,正日渐式微,而立法机关将改革纳入法制轨道的决心也逐日增加。

中华人民共和国成立后最大规模的一次法律清理活动近日收官。其成果——于6月22日提交给十一届全国人大常委会第九次会议表决的两份议案:《关于废止部分法律的决定(草案)》和《关于修改部分法律的决定(草案)》。前者毫无悬念地通过表决,后者则因个别委员有不同意见被暂时搁置,留待两个月之后的第十次会议继续表决。

全国人大常委会委员长吴邦国在6月27日会议闭幕式上的两句讲话,成为这次法律清理的最大收获。他说:“今后在确定立法项目、起草法律草案的同时,要统筹安排制定配套法规,以保障法律的有效实施”;“今后在制定和修改法律过程中,对可能出现与其他法律规定不一致、不衔接的问题,应当同时对相关法律规定一并作出修改,以保证法律体系的和谐统一。”

这意味着,眼下的这种革命色彩甚浓的“一窝端”的法律清理方式,或将在以后让位于实时更新、细水长流的立法模式。

立法滞后

这次法律清理的内在动力,来自“到2010年要建成社会主义法律体系”的既定目标。

这一目标在中共十五大提出后,经过了两届人大的密集立法,到上一届人大任期届满时,中共十七大已经确认中国“已基本建成社会主义法律体系”。其“基本”之含义,在一位宪法学者看来,主要是基于一种量的考虑。

法理学家徐显明则将“基本建成”的标志进一步细化为三个方面:一是法律部门齐全,中国目前已经建立起包括宪法及其相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及诉讼程序法等7个部门法;二是部门法中支架性的法律齐备,未被纳入立法的非常重要的社会关系已寥寥无几;三是相关的配套法规也基本到位,法律被束之高阁的情况已越来越少。

但要从“基本建成”到真正“建成”,还需要一个从“量”到“质”的飞跃。用那位不愿具名的宪法学者的话来说,以前的立法多是各自为政,现在要成体系,就要通盘考虑,在博弈中寻求平衡。

全国人大法工委研究室主任郑淑娜在接受《中国新闻周刊》采访时表示,要完成这一转换,还要做好四方面的工作:一是对支架法律的拾遗补缺,特别像民商法中的侵权责任法,以及社会法中的社会保险法等,要抓紧制定;二是对一些“古董”法律抓紧清理;三是找出法律之间的不和谐之处,并使之调和;四是敦促有关部门补上相应的实施办法,让法律有效实施。

2008年3月,吴邦国在作人大工作报告时,再一次强调了到2010年建成法律体系的目标。此后,全国人大及其常委会的法律清理工作正式启动。

此时,距离上一次法律清理已有21年。1987年的那次清理,对1979年之前制定的134部法律几乎连根拔起,在总共134部法律中,废止了其中的111部。此次清理之后,中国的立法进入高速发展期。到2008年6月26日这一次清理之前,中国的法律总量已达229部。

“良性违法”

有些年代较为久远的法律,已经渐渐地落在现实生活的后面。

比如《民法通则》第58条在列举无效民事行为时有一项:“经济合同违反国家指令性计划的,民事合同无效”;《全民所有制工业企业法》第35条第一款规定:“企业必须完成指令性计划”;而《防洪法》第53条规定:“有防洪任务的地方各级人民政府应当根据国务院的有关规定,安排一定比例的农村义务工和劳动积累工,用于防洪工程设施的建设、维护”。

这些条文的大量存在,使现实中的很多做法陷入“合理却不合法”的尴尬境地。法律学者将这一现象称为“良性违法”。一位行政法学者将此解读为:“违法是良性的,说明法就是恶性的。”他说,“良性违法”的大量存在,是对立法严重滞后于现实的一个反讽。

事实上,法律在文本上不能同步更新,也给体系的构建带来了困扰。比如在2004年之前,法律没有区分“征收”与“征用”。2004年的宪法修正案对此作出区分以后,只有《土地管理法》随之做出了修改,还有16件相关的法律和法律解释没有做出相应的调整。类似的情况还有:在《治安管理处罚法》2006年3月生效后,未能对其他法律中的引用做出修改;《刑法》做了多次修正,部分条款的排序有变,但很多法律并没有对之前的援引做出修正。

“这些问题没有解决,就不能说我们已经建成了体系。”郑淑娜说。

先立法,再推改革

之所以会出现“良性违法”等问题,在中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长杨建顺看来,在于一些本应在平时一个一个消化的问题,由于制度和观念的阻隔而不得解决,最终积少成多,以至于不得不通过一次“革命性”的清理来解决。

这位毕业于日本一桥大学的法学博士,拿日本《行政程序法》的通过举例,来说明他心目中理想的解决之道。他说,1993年该法获得通过时,在其草案后面,还以附件的形式,列出了其他需要随之做出修改的法律,共有300多条。在《行政程序法》获得通过的同时,其他的法律修改工作也相应展开。“这就使该法的实施在一开始就是通畅的,不会积累大量的历史遗留问题。”

但这样做的一个前提,是要有充分的人力、时间和资金上的保证,“只有在议员专职化的国家才能完成”。在日本,立法就是议员日常的工作,不仅有专项的资金支持,还有一个由助理组成的团队作辅助。

但在中国,这样的条件尚不具备。“一方面,有其他工作在身的人大代表没有充分的时间进行调研;另一方面,人代会也没有留出足够的时间对法律议案进行讨论。法工委虽然专业化程度较高,但有时又不得不分心于其他的不相干的工作。”

正源于此,全国人大有时不得不将很多法律的起草工作委托给国务院,这就使法律之间的协调问题更难把握。

上述过程,解决的只是法律之间的冲突问题,并不能解决其自身的过时问题。对此,杨建顺建议,对一个已经生效的法律,一般3～5年要“回头看”一次,以便在现实与法律之间把握一个合适的距离。

对这个距离把握的原则,杨建顺的建议是:立法要确认一种相对成熟的社会关系,太早了会影响法律的稳定性,太迟了又会影响法律适用的效果。

现实与法律之间的关系,在中国还有一个改革的先行先试问题。基于“摸着石头过河”的理论,中国的改革大多是做了再说,或者是先从最低位的规范性文件突破,进而逐级突破。

“中国过去的很多改革,都在沿袭着一条先改革、后立法的固有模式。这种做法纵然有不断试错的便利,但也使改革一开始就处于一个违法的位置。”杨建顺对记者说。

随着双方价值的此消彼长,这种以违法为代价换取改革推进的做法,正日渐式微,而立法机关将改革纳入法制轨道的决心也逐日增加。郑淑娜在接受记者采访时表示,对一些具体的改革措施,以后要争取先改法,再推改革。“因为立法的过程较慢,不必一定要等到大规模的修改,能改一条就改一条。”

杨建顺称,这一说法已经突破了以前立法惯有的“大而全”观念,已渐有与国际接轨之意。

(摘自《中国新闻周刊》)