对普通法的认识和理解

彭夏夏

摘要本文分析了普通法的法律规则的运行模式,特别强调了法律的合理信赖原则在普通法推理中的重要价值,并思考了西方遵循先例原则在中国能否构建的问题。

关键词普通法 信赖保护原则 遵循先例原则

中图分类号:DF551文献标识码:A

迈尔文·艾隆·艾森伯格在《普通法的本质》序言中写道:“本书从法院职能、审判依据、法律推理、法律发展等方面系统扼要地介绍了普通法的制度逻辑和运行模式,从理论角度总结了普通法的理念和特征,揭示了若干决定普通法运行的制度原则,用不太长的篇幅提供了关于普通法的运行的全景画面和动态图景。”

看完此书我的直观的印象是:浅显易懂,论证缜密,作者迈尔文·艾隆·艾森伯格很好的阐释了普通法的运行规则和体系构建。作者断言,在普通法之中,所有案件均与社会命题有关,并由此得出的一个重要结论就是:普通法是由决定着普通法审判的那些制度性原则的适用过程所产生的规则体系。①

其中给我印象最深的是本书第五章及第六章。第五章中作者认为普通法推理的关键问题在于社会命题和规则命题的相互作用。②社会命题是指那些适于被法院所采用的道德规范、政策和经验命题,认为普通法的法律规则要符合社会一致性、体系一致性和规则稳定性三项标准,这些标准通过普通法的两种模式体现。第一种模式主要以社会命题为基础,也称为双重一致模式;第二种模式为规则稳定性标准,即保护法律的合理信赖价值,也就是我们常说的信赖保护原则,更多的体现在行政行为当中。艾森伯格在本书中写道:保护合理信赖价值的镜像对应物是防止那些已经合理的信赖法律规则的人遭受不公平的意外。作者认为,遵循先例和合理信赖之间有密切的关系,如果不遵循先例,信赖就是没有正当理由的,可能带来的信赖则加强了遵循先例自身的效果。

在现代,美国自然法学派地代表富勒就把法的稳定性列为法制原则之一。首先,法律的稳定性是法律规范性的要求。如果法律朝令夕改,那么生活其间的人们就会无所适从,法律就会丧失其规范作用。其次,法律的稳定性是法律权威性的要求,如果因人废法、徇私枉法,那么法律就会失信于民,丧失其权威性。再次,法律稳定性是法律目的的要求,法律保持稳定,则可以在一定程度上保持社会关系的稳定,保证社会在有秩序状态中发展变化,若法律经常变化,则社会现状的合法性处于不定状态,社会发展目标也处于不定状态。在依法治国的背景下,强调法律的稳定性尤其具有重要的现实意义。

如果政府对其做出的行政行为没有很好的遵守和履行承诺,经常出尔反尔,擅自改变已经做出的行政行为,甚至随意收回、变更或撤销已经做出的承诺,则严重违反了信赖保护原则。公众渐渐产生对国家权力合法性的不信任,而恰恰这种信任是政府维护公共安全、社会稳定的重要条件,否则社会将处于不稳定、无序、多变的状态。

第六章中“法律推理模式”转入对普通法的动态考察,关于遵循先例的过程如何具体操作,乃是作者在这一章论证的重点。法律推理,亦称法律适用推理,就是法官由确认的个案事实和援用的一般法律条款运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动,它是逻辑演绎论证与辩护性推理的有机结合,是法官在法律适用过程中普遍运用的一种逻辑思维方法。由于在普通法国家中,先例是法官判案的依据,因此在普通法的推理模式中,先例推理是一项重要的法律推理模式,也是一种最具特色的推理模式。③

法官在判案中,适用有约束力的先例中已确立的规则,找出符合的条件,指导现在的案件,从而得出判决结果,这是先例推理的具体适用。由此我们可以看到,普通法系国家法官具有很大的自由裁量权,这与大陆法系国家不同,大陆法系国家的法官没有创制法律的权力,严格的依照法律条文判案,没有自由裁量权。在我国的法律适用中,根据司法先例进行的法律推理不能是遵循先例式法律推理而只能是借鉴先例式法律推理,它主要起一种说服性和示范性的作用。

遵循先例原则概括地说,就是先前某一已决案件对其后同类案件具有约束力,法院有义务以相类似的法律和技术方法处理相类似的案件,任何法院都不得忽视上级法院及本院就同一法律问题已作出的权威性判决。在现代英国普通法实践中,遵循先例的核心要求是:处于等级结构中的所有英国法院,都要受到其上级法院特别是高等法院先前判决的约束,上议院和上诉法院必须遵守本院先前的判决。适用遵循先例原则,使得律师可以预见到案件的结局,充分地帮助当事人做好诉讼准备,维护当事人的利益;适用遵循先例原则,可以提高司法工作的效率,节约法院的时间和法官的精力,法院按照先例的判决可以减轻法官的工作量,避免法官的一些重复劳动,大大提高诉讼效率。但先例的产生都有其特定的时间与背景环境,而社会是在不断地向前推进、发展和变化,如果坚持用过去的判决理由来裁判今天的案件,难免会造成不公,一部分人的应得利益就会牺牲,法律的公正性也得不到保障。

在本文看来,中国还不宜把遵循先例作为一项司法原则。首先,我国是大陆法系国家,没有遵循先例的司法传统。其次,由于我国社会经济发展落后,法官的职业素养和审判经验及技能还有待进一步提高,还不具备创制先例的认知水平及条件。相反如果遵循先例,一些有悖诉讼规律的做法又会乘虚而入,会严重冲击到正在成长的法官的独立和权威,因而,在我国还不宜设置遵循先例制度。

目前国内对普通法本质研究的较多,但总是习惯站在大陆法系的角度看待普通法,就难免导致认识的偏差,于是看到的只是规则、制度和一些表面化的东西,借鉴也只能停留在这个层次。而普通法真正的精髓却很难挖掘,更好地把握普通法,应从历史和司法的角度去研究。

(作者: 西北政法大学07级法理学硕士)

注释:

①②③[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格.张曙光等译.普通法的本质.法律出版社2004年版,第198页,第62页,第69页,第71页.