竞业限制：寻求劳资利益的平衡点

李　程

摘要：狭义的“竞业限制”制度是对劳动者就业选择权的限制，是保护用人单位商业秘密的方式之一。《劳动合同法》第23条第2款、第24条和第90条规定了劳动关系中的“竞业限制”。这些条款使劳资双方权利义务更加明晰，立法技术明显提高。但同时，该法的规定并不周全，尤其是在竞业限制的期限、用人单位支付补偿金、劳动者承担违约金方面。目前亟待出台相关法规、政策予以补强，以更好的寻求劳资双方之间利益的平衡点。

关键词：《劳动合同法》；竞业限制；补偿金；违约金

中图分类号：D922.52

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)09-0224-02

在生产技术迅猛发展，商业竞争日趋白日化的今天，商业秘密作为有着巨大经济价值和潜在优势的生产要素，成为企业克敌制胜的秘密武器。“人”作为最基本的生产要素，将生产技术、商业秘密付诸实施，成为商业秘密发挥效力所依赖的基础条件。同时，人才的流动作为经济繁荣的又一客观必须，必将随之带来企业商业秘密的频繁流动。“竞业限制”制度正是在这一背景下应运而生，成为企业管理实践中的防止优势技术流失的主要方式之一。

竞业限制制度的理论依据在于“代理成本”原理、忠实义务、善良义务和诚实信用原则。为了保护商业秘密和促进产业发展，各个国家纷纷规定了竞业禁止制度。相较于1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)，我国《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)中“竞业限制”相关条款语言表述更加明晰，可操作性加强，立法技术有了很大提高；但是，其在对于双方利益衡量、权利义务的规制以及制度设计上还存在很大的问题和漏洞，诚需完善。

1《劳动合同法》中“竞业限制”条款的进步性

1995年起开始实施的《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”即使配合《反不正当竞争法》和《公司法》的相关条款，该条的规定仍然显得过于粗枝大叶，既没有具体的实施规范，也没有最终的责任落实方法。与之相比较，《劳动法合同法》中“竞业限制”条款的立法技术明显进步，笔者在此只做简要评述。主要表现在以下几个方面：

(1)明确了“竞业限制”达成的三个要件。

根据《劳动合同法》第23条第2款规定，构成竞业限制应当符合三个要件：用人单位应当存在商业秘密、当事人应该有竞业限制合同、用人单位应当支付经济补偿。这三个要件基本构建了“竞业限制”条款的原始框架，在一定程度上可以起到合理规制企业行为，防止其利用优势地位强加“竞业限制”义务于劳动者之上的作用。

(2)限定了“竞业限制”合同的主体。

《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。”明确限定“竞业限制”协议主体的范围，可以防止用人单位竞业限制权利的滥用，还可以提示用人单位在签订劳动合同时注意将此类合同条款制定于其中，避免出现另行约定的麻烦和对纠纷解决的争议，保证劳动合同完整性。

值得注意的是《劳动合同法实施条例》(草案)第21条曾对“高级管理人员”进行了界定，但是在最终于2008年9月3日国务院第25次常务会议通过的《劳动合同法实施条例》却删除了该条。笔者擅自揣度，大概因为该“高级管理人员”的界定虽然使义务主体更加明确，但在一定程度上也禁锢了法的灵活性，不能完全适应多样的劳动关系，且在经济发展迅速，经济组织形式越来越多样化的今天，过于明确的定义，往往束缚了“高级管理人员”的外延，不能适应现实的需要。同时，劳动合同作为私合同，其内容只要是双方真实意思表示并且不违反法律强制性规定和公共利益，立法没有必要过多限制合同的主体，而应将自由选择的空地留给当事人，“合同自由”的基本内容之一便是“选择相对人的自由”，理应得到充分的尊重。同时，我认为，鉴于在劳动合同中劳动者一方的弱势地位，用人单位在与之签订“竞业限制”合同条款时，应尽到必要的提示义务。

(3)竞业限制合同内容上的限制。

竞业限制条款应当具体包括哪些内容，《劳动合同法》并未回答，只在第24条第1款规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

在实践中，劳资双方都应加强对“合理范围”的理解，不能做机械的解释，应结合商业秘密的性质，企业的规模，劳动者对秘密的知悉程度等要素来具体分析。

(4)竞业限制协议的经济补偿和违约金。

《劳动合同法》第23条第款规定了用人单位应在解除或终止劳动合同后，在竞业期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的向用人单位支付违约金。这条规定使得竞业限制协议不再有名无实，使得用人单位应承担什么义务、劳动者违约用承担什么形式的责任有了法律依据。

2“竞业限制”条款的漏洞和完善

(1)“竞业限制期限不得超过两年”一刀切不合理。

《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“在解除或终止劳动合同后，前款规定的到与本单位生产或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过两年。”

由于各生产部门特征不同、生产周期不同，对新技术更新的依赖不同，企业对“竞业限制期限”的需求也各不相同。我国《劳动合同法》并没有对竞业限制期限作出区别对待。诚然，在现在的生产条件下，许多产业技术更新十分迅速，设立过长的竞业期限会过多阻碍相关从业人员的选择权。但是，笔者认为，规定永恒竞业限制期限一律不得超过两年，同样会让新技术、新产业投资者望而却步。试想一项新技术、新产品经过两年的时间可能还没有市场化，还没有开始实现收益，但是当初携带核心技术离去的员工已经可以不再受协议约束并将其告知企业的竞争对手或自立门户开始经营，这无疑加大了投资的风险，使之原有的技术优势大打折扣。投资者和创业者可能会选择继续利用原有技术或者靠扩大规模来提高效益，虽然这是比较稳妥的方式，但同时也阻碍了产业结构的优化调整。

另外，劳动者离职后应遵守的竞业限制义务是多样的，或为不建立与原供职企业营业相关的商业实体，或为不供职于与原用人单位存在竞争关系的其他单位，或为在一定时间内不从事相关领域工作等。因为这些不竞业义务的内容差异，使得对“应保利益”的保护期限也应有所不同，而《劳动合同法》中同样没有作出区别。笔者认为，劳动者的不竞业义务并非不可分，当其中某一项义务所保证的“应保利益”失去保护价值，应立即将与该项义务内容相对应的劳动者的权利恢复到圆满状态，否则就会出现为保护一个已经死去的利益而牺牲现存利益(这里表现为劳动者的自由

权、择业权)的不合理现象。

当然，这个立法问题是否应有《劳动合同法》承担以及如何承担，便又是另一个立法技术的问题，应另作他论。

(2)应为经济补偿设立相应标准。

竞业禁止协议是对劳动者就业选择权的限制，根据权利义务对等原则，用人单位要对自己限制劳动者权利的行为支付相应的对价，但是《劳动合同法》第23、24条却没有这个对价计算标准的方法。仅仅规定有双方协商确定，并不能很好的保护处于弱势地位的劳动者的利益。实务中存在一些用人单位利用强势地位，与劳动者订立严格的竞业限制的义务，而仅规定非常微薄的补偿金，这与《劳动法》保护劳动者合法权益的立法宗旨相违背。因此，明确经济补偿的具体办法迫在眉睫。

由于我国各地经济发展水平很不平衡，在现在的情况下划定一个全国统一的最低支付额是不现实的。各行各业之间也存在差别。对于不同的行业也应该采用不同的支付标准。针对目前关于竞业限制经济补偿金标准的地方法规纷纷出台，笔者认为，这不失为弥补中央统一调控的不足，充分发挥地方自主性和积极性的举措，也是适应各地具体情况的良方。对于行业之间的差异，应该鼓励各行业自治组织，积极制定出台相关政策，突出行业特色，充分保护本行业劳动者利益。

针对期限长短不同的竞业限制合同，笔者认为，采用“阶梯式”经济赔偿金办法比较合理。有人可能会提出疑问，按照这种计算方法，劳动者在竞业限制期限内履行的竞业限制义务是一样的，但是为什么他们所拿到的经济补偿金就不同了呢?其实，这正是“阶梯式”经济补偿金计算标准的限制条件之所在。随着劳动者离开远用人单位时间的增长，其对技术秘密的记忆程度或者运用程度会有所减弱，该技术秘密也可能因为企业的技术革新而被淘汰，总之，该秘密与劳动者的联系紧密程度有减无增。与之相对应，劳动者的竞业限制义务也应有相应放松，否则会过于束缚其劳动选择自由权。当然，这种“阶梯式”补偿方法，只能应用于较长期限的竞业限制合同，并对合同后期劳动者应履行的竞业限制义务有相应的放松，以求得权利义务的平衡。其在实务操作上还有很多问题，比如不同时期支付标准的确定，适当放宽竞业限制的程度等等，这里提出的只是初步设想，其可行性和操作性还需要进一步的研究讨论。

(3)应为劳动者违反竞业限制协议而支付违约金设立上限。

第23、90条只规定劳动者一旦违反竞业限制协议，要支付违约金。但是，对于该违约金的性质，数额确定方法、标准没有相配套的规定。各地区情况不同，各行业特点不同，违约金也不可能采取一刀切的方式，只能在应该考虑到用人单位所遭受的实际损失，劳动者的经济能力，违约的恶劣程度等因素来确定一个相对明确的违约金支付原则，这一点不言而喻，问题在于立法者是否有必要为违约金规定一个上限。

事实上，在《劳动合同法》(草案)中曾经规定；“劳动者违反竞业限制规定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。设定违约金的上限，既是为了防止用人单位对其权利的滥用，更是为了劳动者生存权利的保障，是完全有必要的。笔者认为，一旦发生劳动者违反竞业禁止义务，用人单位的救济方式并不限于请求违约金一项，尚有针对劳动者的侵权损害赔偿、针对不正当竞争者的侵权损害赔偿，对用人单位的救济相对充分。因此，为违约金附加一个上限，并不必然会减损用人单位的权益，相反，这恰好符合了倾斜保护劳动者权利的立法宗旨。

3结语

“竞业限制”制度是在劳动关系终结后，企业对劳动者权利的延伸，是对劳动者“自由选择职业权”的限制，直接关系到双方的实体权利和经济利益，值得重视。如何平衡用人单位和劳动者的利益，规范与明晰劳动合同中有关“竞业限制”条款仍是我国相关立法的重点所在。只有在劳资双方的博弈中找到一个平衡点，才能有效的减少劳动合同纠纷，形成工业生产与经济发展的良性循环。