用“证据”说话 规避劳动风险

洪加健

随着《劳动合同法》的实施，劳动纠纷的数量不断攀升，而证据不足往往成为企业败诉的重要原因。本文就从证据规则的角度分析人力资源管理过程中存在的问题，提出风险警示，并加以解决。

2007年4月开始实施的《诉讼费用交纳办法》大大降低了劳动争议案件的受理费，适用简易程序的劳动争议案件法院仅收取5元的案件受理费。2008年5月1日生效施行的《劳动争议调解仲裁法》则直接取消了劳动仲裁费用，延长了仲裁时效，这使得劳动者维权的道路更加通畅，成本也更加低廉。2008年1月1日施行的《劳动合同法》提高了用人单位违法成本，也提升了劳动者对权利保护的预期。这三部法律法规出台，使得各地的劳动争议案件数量均急剧增长。

在最近两三年，无论是劳动者，还是用人单位，法律意识都有很大的提高。企业中人事经理对劳动法律法规条文也非常熟悉，实践中也尽可能地遵守法律规定，但令人遗憾的是，这些却未能在处理劳动争议纠纷中得到体现，用人单位往往输多胜少，人力资源管理者对处理劳动争议案件所适用的证据规则不了解是导致出现如此局面的重要原因之一。因此人力资源管理者必须认识到以下两点，才可以有效的规避劳动风险。

1.法官或仲裁员裁决案件依据的是法律事实，而不是客观事实

法律事实指司法机关或仲裁机关在诉讼或仲裁过程中，依据证据规则综合分析证据所认定证明的“事实”。客观事实指实际发生过的案件事实，是曾经存在过的事实真相。最完善的人力资源管理能使法律事实与客观事实尽可能地一致。由于企业人力资源管理者往往亲身经历了劳动争议发生的全过程，当裁决或判决所依据的事实与其经历的事实不一致时，被冤枉的感觉油然而生，这种情绪无助于改进人力资源管理工作。只有认清需要什么样的证据才能有效地证明法律事实时，才有助于完善人力资源管理。

2.审理劳动争议案件过程中，“谁主张谁举证”与举证责任倒置规则并存

前面所提到的《劳动争议调解仲裁法》（简称《调解仲裁法》）的生效使得劳动者维权成本更加低廉。但对用人单位更加不利的是，该法第六条、第三十九条确立的举证责任倒置规则使得劳动者维权更加有效，劳动者更容易赢得官司。《调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是“谁主张谁举证”的含义。同时，该法第六条与第三十九条规定，如果与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位因管理不善导致无法提供有效证据证明的，应当承担不利后果，这就是举证责任倒置。

用人单位在以下的人力资源管理过程中，应当注意收集、固定证据，规避劳动风险。

招聘、录用职工时 用人单位若想在试用期内解除劳动合同，最常见的理由便是“不符合录用条件”，因此，在招聘、录用劳动者时，应当注意告之其具体、明确的录用条件，并留有劳动者签字的书面证据。

订立劳动合同时 订立劳动合同时注意的要点及应收集的证据：第一、合理选择工作时间。目前企业采用三种工时工作制：标准工时工作制、综合计算工时工作制、不定时工时工作制。通常用人单位采用标准工时工作制。下列情况适合采用综合工时工作制：1.因工作性质需要连续作业的；2.生产经营受季节及自然条件限制的；3.受外界因素，生产任务不均衡的；4.其他适合实行综合计算工时工作制的。下列情况适合采用不定时工时工作制：1.高级管理人员；2.外勤、推销人员；3.长途运输人员；4.可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。选择采用不定时工时工作制的，不需要支付加班工资。采用综合计算工时工作制及不定时工时工作制，应报劳动主管部门批准，否则无效，对劳动主管部门的批准文件，应注意妥善保管。

第二、应当订立无固定期限劳动合同时，如果劳动者主动提出订立固定期限劳动合同的，应由劳动者提出书面申请，并保留该书面证据。用人单位事后不能证明是劳动者首先提出的，如果劳动者事后反悔，用人单位将面临支付两倍工资的风险。

日常考勤时 由于考勤资料由用人单位保管，因此，需要证明职工工作时间的，应由用人单位举证。《江苏省工资支付条例》第十七条第二项规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。如果用人单位不能完成考勤记录的举证，将会面临着可能被劳动者任意索要加班工资的风险。

工资支付时 现在用人单位通过银行发放工资，这会减轻不少工作量，但也会带来风险。通过银行发放工资，往往无法体现出工资发放项目，尤其是加班工资一项，如果无法证明发放的工资中包含加班工资及数额，用人单位将会面临着被某些劳动者重复索要加班工资的风险。在发放工资时，应制定详尽的工资表，并要求职工签字。

制定规章制度时 《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改、决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应经职工代表大会或全体职工、工会讨论协商确定，并向劳动者公示或告之劳动者。只有符合“民主程序”、“合法”、“公示”的规章制度，才能作为劳动仲裁委员会或法院审理劳动争议案件的依据。在实践中，用人单位应当保留能够证明已经履行“民主程序”、并向劳动者“公示”的书面证据。建议在履行“民主程序”方面，采用会议记录作为书面证据；在“公示”方面，采用劳动者领取员工手册记录、内部培训、书面问答等形式作为书面证据。

解除劳动合同时 实践中，用人单位往往以劳动者严重违反劳动纪律或规章制度为由单方面解除劳动合同。许多劳动争议由此产生，双方往往在严重违反劳动纪律或规章制度的标准上及如何证明严重违反劳动纪律或规章制度的事实上争执不下。用人单位应在员工手册中细化严重违反劳动纪律或规章制度的标准、及时收集劳动者严重违反劳动纪律或规章制度的证据。此类争议中，员工的检讨书、处理员工的违纪记录、相关的证人证言等等。根据本人经验，及时采用录音形式固定劳动者严重违反劳动纪律或规章制度的事实较为可行。用人单位在解除劳动合同前，应将解除的理由通知工会，并留有工会签收的通知副本。

劳动合同变更时 通常劳动合同变更主要是调岗、调薪。用人单位如果需要调整劳动者的岗位、薪酬，应当与劳动者协商。并及时与劳动者订立补充协议，以防止事后劳动者反悔。

履行劳动合同违约金条款时 《劳动合同法》明确了用人单位可以设定违约金的法定情况只有两种：违反服务期约定和违反竞业限制协议。

劳动者违反服务期约定的，应当向用人单位支付违约金。支付的违约金数额为不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。培训费用包括：培训费、差旅费、住宿费。培训费票据是具有培训资格的单位或学校出具的，而不是用人单位自己开具的票据。劳动者在报销差旅费、住宿费时，应注明系因培训而产生。竞业限制补偿金必须在解除或终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中。如果劳动者领取现金，应注明系竞业限制补偿金。如果通过银行转帐，应在竞业限制条款中约定劳动者的银行帐号。

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的施行给用人单位带来了挑战。用人单位不仅要严格遵守法律，还应清楚举证责任的分配，加强证据的收集意识，从而做到主张、抗辩有据，这是用人单位自我防范的需要，也是人力资源管理有效的手段之一。

（作者系北京市大成律师事务所南通分所律师）