知识产权犯罪若干问题研究

唐 琦

摘要有力打击知识产权犯罪在知识经济的当代社会重要性凸显,然而惩处侵犯知识产权犯罪在实务中面临诸多问题,如行政执法与刑事司法衔接不畅、目的犯规定阻碍刑事责任追究、侵犯知识产权罪多以生产、销售伪劣商品罪论处,本文由此引发思考,试图分析其成因,探索解决方案,以期对有效惩治知识产权犯罪有所裨益。

关键词知识产权犯罪目的犯罪数

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-369-02

我国现行刑法在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节专节规定了侵犯知识产权罪,对商标权、专利权、著作权以及商业秘密的刑法保护,涉及八个条文7个罪名,分别是:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。在《商标法》、《著作权法》、《专利法》中也有相关附属刑法规范。同时还出台了单行刑法、行政法规、司法解释。但实践中仍然存在诸多问题,如行政执法与刑事司法没有建立有效衔接、“以营利为目的”的目的犯规定阻碍刑事责任追究、侵犯知识产权罪多以生产、销售伪劣商品罪等罪名论处,笔者以下将对这三个问题进行分析与探讨。

一、行政执法与刑事司法的有效衔接

国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第 3 条规定:“行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。”第 11 条规定:“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。”第 14 条规定:“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件,应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第 10条规定:“人民检察院应当依法对公安机关办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行立案监督。”第 11 条规定:“对于人民检察院认为公安机关不立案理由成立的,或者认为公安机关的不立案理由不成立应通知公安机关立案,公安机关已经立案的,人民检察院应当及时通知提出立案监督建议的行政执法机关。《中华人民共和国行政处罚法》第28条的规定“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”

我国知识产权保护采用的是行政与司法保护并行的“双轨制”模式,行政管理机关与司法部门应各尽其职、协调配合以有力打击,然而由于部门利益、地方保护主义及案件移送制度不完备使大量犯罪案件没有进行司法处理而以罚款等行政手段予以处罚,大大放纵了犯罪行为。国务院于2001年7月9日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,虽在一定程度上缓解了案件移送问题,但因规定没有配套的实施细则和相关规范,主要体现在移送案件的法律手续、移送案件的证据规格及期限等方面没有明确的统一规范,使得实践中很容易发生该移送的案件没有移送,或者移送时已经错过破案最佳时期的情况,无形中降低了打击犯罪的效率,或使很多案件由于证据不足或采取侦查措施不及时而作为积案“挂”起来。

为使行政执法与刑事司法有效的衔接,有利于惩治犯罪,笔者建议,在现有规定的基础上,立法可从以下几方面进行完善:

第一,规定违法行为达到某既定标准时公安机关即可提前介入调查,工商、质检、海关、药检、烟草、专利、版权、文化等部门对违法财物进行检查,公安机关主要负责对违法主体的调查,这样既弥补了行政管理机关的措施上的不足,能有力发现犯罪行为,也便利公安机关收集证据并使警力不足的问题得以相应解决,工商等行政机关和公安局机关协调配合才能真正有力打击侵权犯罪行为。

第二,制定案件移送细则。细化移送案件的标准、法律手续、证据规格及期限等,规定不移送的渎职行为的刑事责任。具体、可操作性强的实施细则是建立行政执法与刑事司法有效衔接机制的基础。

第三,规定检察院在案件移送中的具体监督职能。人民检察院是我国的法律监督机关,对行政管理机关案件移送行为进行有效监督是有力保障。如进行备案审查、移送通知、违法纠正、专项检查等。豍虽然我国《行政处罚法》第61条规定“行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或者有关部门责令纠正;拒不纠正的,对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊、包庇纵容违法行为的,比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任”,现行刑法第402条也规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪,但在现实操作中不易认定责任人的主观方面,相关证据不易采集,所以充分发挥检察院的职能、健全监督机制至关重要,应积极探索建立检察院、工商等行政机关和公安机关三位一体、有效运作的工作体制。

二、建议取消刑法对侵犯知识产权罪中“目的犯”的相关规定

2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对知识产权犯罪定罪标准细化问题做出了比较详细的规定,很大程度上解决了刑事制裁门槛过高、刑法规范形同虚设、犯罪行为日益猖獗的情况,然而侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪中规定的“以营利为目的”的主观要件仍然过于限制犯罪责任的追究,比较高的刑事制裁门槛使公安机关的案件侦查难度加大,放纵了犯罪。修订后的著作权法已将这一主观目的删除了。

首先,侵犯著作权的犯罪行为并非仅以营利为目的。现实中有的侵权行为是以不正当竞争为目的或报复、损坏他人名誉为目的;尤其随着互联网的迅猛发展,网络侵权日益严重,出于交流而将他人的软件等权利产品上传到网络中供他人下载,且社会危害相当严重的情况占据了很大比例。取消“以营利为目的” 有利于司法实践中对侵犯著作权犯罪的惩治。

其次,立法者仅对侵犯著作权的犯罪规定了“以营利为目的”,对侵犯商标权、专利权、商业秘密权的犯罪行为却没有作相似要求,取消这一规定,符合知识产权刑法保护的统一。纵观当今许多国家和地区的刑法,对于侵犯著作权犯罪的主观要件仅要求行为人具有故意,而不强求是否以营利为目的,已成为一个普遍趋势,这也符合《TRIPS协议》关于各成员国对侵犯知识产权行为“以故意的具有商业规模”规定范围的法理内涵。

三、侵犯知识产权犯罪的罪数

实践中知识产权犯罪多以非法经营罪,生产、销售伪劣商品罪论处。而理论界对罪名的认定存在多种观点。第一种观点认为,行为人主观上存在两种故意,即侵犯国家知识产权管理制度和商品质量管理制度的故意,客观上实施了两种不同的危害行为,即假冒他人注册商标、假冒他人专利的行为和生产、销售伪劣商品的行为,侵犯了两种不同的社会利益,两行为符合两个独立的犯罪构成,应构成数罪豎。第二种观点认为,两行为之间存在手段与目的的牵连关系,形成牵连犯,应从一重罪处罚。第三种观点认为,这种情况符合法条竞合,应按照特别法优于普通法的原则,以假冒注册商标罪定罪处罚豏。第四种观点认为,这属于一行为触犯数客体的想象竞合犯豐。

笔者认为,对生产、销售伪劣商品同时假冒他人注册商标或专利的行为应数罪并罚。

首先,生产、销售伪劣商品同时假冒他人注册商标或专利的行为存在两个犯罪故意,符合两个犯罪行为,侵犯两个犯罪客体,构成两个犯罪。生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、参假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在五万元以上的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月9日)第一条明确指出,“在产品中掺杂、参假”是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。生产、销售伪劣产品并不以假冒注册商标、假冒专利为必要手段,如生产自己的商标或专利的产品时进行上述掺杂、参假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为,即构成生产、销售伪劣产品罪。所以,当行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为同时又假冒注册商标、假冒专利,明显出于两个主观目的,侵犯了两个法益,即商品质量管理制度和知识产权管理制度,分别构成两个犯罪行为,当数罪并罚。

其次,对其进行数罪并罚的认定可以防治大量知识产权犯罪被分流、轻纵犯罪的结果。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定了实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。结果导致实践中相当数量的知识产权犯罪被“分流”,大量的犯罪实际上被以生产、销售伪劣商品罪进行判决。豑这样放纵侵犯知识产权的犯罪行为,弱化司法机关对知识产权保护的力度,同时不利于我国与保护知识产权国际制度接轨。认定罪名时适用数罪并罚则可以解决上述弊端。