虚假广告罪的主体研究

陈 娟 邓 丽

摘要虚假广告罪的主体在理论上争议较大,本文对学术界的争议进行了分析,论述了本罪主体的立法规定,即分析了广告主、广告经营者、广告发布者的认定和特征,同时针对立法的缺陷,提出了增加广告代言人作为本罪主体的观点。

关键词广告主广告经营者广告发布者

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-365-02

一、立法规定

我国现行《刑法》第222条以及第231条的规定,虚假广告罪的主体既可以是自然人,也可以是单位,而且是特殊

主体。具体而言,是指广告主,广告经营者、广告发布者。其中,依我国现行《广告法》的规定,广告主、广告经营者既可以是自然人,又可以是单位,但广告发布者只能是单位。

(一)广告主

广告主是虚假广告的源头,是最主要的责任主体。按照我国现行的《广告法》第2条和第3款的规定,广告主是指“为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”。从司法实践以及法规的规定来看,我们在理解广告主时应该注意以下三点。

第一,广告主必须是广告所宣传的商品推销者或者服务的提供者。也就是说广告主必须能够提供商品或者服务。如果根本就没有商品或者服务提供,而在广告中谎称能够提供某种商品或服务的广告主,因为不符合“广告主”的特征,不能认为是广告主,因而也就不能成为虚假广告罪的主体,不能构成虚假广告罪。

第二,广告主是所有虚假广告罪案件,必须存在的不可缺少的责任主体,是广告活动的源头和发起者。广告主确定广告目标并自己设计、制作、发布广告,或委托他人设计、制作、发布广告。在虚假广告案件,确实存在犯罪主体重合的情况,比如,广告主自己设计、制作、发布广告的时候,此时,广告经营者、广告发布者与广告主就重合了,也就是说,此时的广告主既是广告经营者、又是广告发布者,但是不可能只有广告经营者、广告发布者而没有广告主的广告活动。没有广告主确定广告目标,广告活动就不会存在。因此,广告主是所有虚假广告罪案件,必须存在的不可缺少的责任主体。

第三,广告主不仅仅是指自然人,同时,也包括法人和其他的经济组织。当广告主是法人或其他经济组织的时候,虚假广告罪就是一个单位犯罪的问题,依照单位犯罪的有关规定进行处罚。

(二)广告经营者

“广告经营者”依据《广告法》第2条的规定:“是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。” 广告经营者就是广告业从业单位或者人员,他们是广告业的主体,较多地参与广告活动。在把握广告经营者的含义时要明确有以下几点:

第一,广告经营者具有较高的专业知识和技能。广告经营者通常运用自己的专业知识、技能和手法为广告主设计、制作能够表达其意愿的广告,达到广告主所要求的效果。尤其是当广告经营者为法人或其他经济组织的时候,具有专业技术人员是其成立必备的条件之一。

第二,广告经营者必须具备的两个条件。我国现行《广告法》第26条规定:“从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。”由此可见,要从事广告业务活动,成为广告经营者必要具备两个条件,其一,该公司或个人必须要具有从事广告业务的专业知识的工作人员;其二,获得工商行政管理机关颁发的《广告经营许可证》。只有同时具备了这两个条件时,才可以从事经营广告业务。

第三,广告经营者在广告活动中既有被动性,又有主动性。在一个完整的广告活动中,广告经营者通常是在接受广告主的委托并与其签订委托合同之后,才为其提供广告设计、制作、代理方面的服务。因此,相对于广告主而言,在广告活动中具有一定的被动性。但当签订了委托合同之后,广告经营者就非常活跃起来,运用自己的专业知识,尽量把广告设计、制作得最好。充分体现了其在广告活动中的积极性和主动性。

第四,在司法实践中,广告经营者一般具有以下四类:(1)综合性广告公司,即具有为广告主提供市场调查、广告策划、广告效果测定及其设计、制作、代理等全面服务的广告公司;(2)广告设计、制作公司,即专门从事电视、霓红灯、灯箱、路箱、印刷品、礼品等广告设计、制作的公司;(3)兼营广告设计、制作的企业,即利用企业自有人员、技术、设备从事广告设计、制作经营服务的企业;(4)个体广告商户,即符合国家对个体工商户的有关规定,从事广告设计、制作的个人。

(三)广告发布者

广告发布者的含义,根据《广告法》第2条第5款的规定,我们可以把它表述为:为广告主或者受广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。广告发布者通常具有以下几个特征:

第一,广告发布者只能是单位,个人不可以成为广告发布者。对单位的理解应以我国现行《刑法》第30条的规定为准。即是指公司、企业、事业单位、机关、团体。在司法实践中,广告发布者主要是大众传播媒介,如广播电台、电视台、报纸、杂志等,但随着科技的发展,一些新的信息传播媒介如国际互联网、寻呼台等也成为广告发布者。

第二,广告发布者在广告活动中行为具有单一性。广告发布者在广告活动中只能从事一种行为,就是发布广告的行为。因此,广告发布者通常的情况一般不会单独成为虚假广告罪的主体,只能与广告主或者广告经营者串通,或者兼以广告主、广告经营者与广告发布者的身份成为虚假广告的主体。

第三,广告发布者必须具备的两个条件。依据我国现行《广告法》第26的规定,成立广告发布者应具备两个条件:其一,应当成立专门从事广告业务的机构。其二,获得工商行政管理机关颁发的《广告经营许可证》。同时,具备以上两个条件时,才可以从事广告发布业务。如果没有获得工商行政管理机关颁发的《广告经营许可证》,发布了虚假广告构成犯罪的,应以其他的罪名定罪处罚。

二、学理分歧

(一)学界观点

我国《刑法》第222条把虚假广告罪的主体规定为特殊的主体,即广告主、广告经营者、广告发布者。对这样的立法规定,学界有两种观点:一种是“肯定说”,认为本罪的主体只能是特定的,即只能是广告主、广告经营者、广告发布者,其他的不能成为本罪的主体豍。另一种是“否定说”否定这种立法的价值和实践意义。认为本罪的主体名义上是特殊主体,实际上也是一般主体,因为任何公民,法人和其他经济组织随时可能转换为广告主、广告经营者,任何法人或者其他经济组织都可能成为广告发布者豎。换言之,肯定说的观点肯定了本罪主体立法规定的价值,认为只有以上三种特殊身份的主体才可以构成本罪,其他的组织或者个人不可以成为本罪的主体。而否定说的观点就绝然相反,虽然没有直接言明其他的个人或组织可以构成本罪的主体,但从否定说字面的含义可知,持该观点的学者认为其他的组织或个人,比如,广告审查机关的人员,产品的销售员等都可以构成本罪的主体。

(二)本文态度

我国现行《刑法典》中对虚假广告罪主体立法规定存在不足,需要修正。但“否定说”完全否定其立法的价值也是错误的,因此,本文在赞成肯定说的基础上,提出应当对其修正的观点。认为应当在《刑法》第222条表达中,增加广告代言人,即在广告主、广告经营者、广告发布者之后增加广告代言人作为本罪的主体。也就是提倡“修正说”。 理由是:

第一,虽然规定广告主作为本罪的特殊主体对定罪并不具有实际意义。刑法第222条对身份的规定原是为了解决定罪问题,而在本罪中的“广告主”从我国《广告法》现有的规定来看,获取广告主的资格,并没有设有任何条件限制。也就是说任何人都可能都是潜在的广告主, 任何人都有可能成为广告主。这就好像任何人就是潜在的盗窃者、抢劫者一样。没有必要特别说明盗窃罪的主体是实施了盗窃行为的人即盗窃者,抢劫罪的主体是实施了抢劫行为的抢劫者。否定说者认为没有必要,但真的就没有必要,毫无意义吗?其实不然,我们在上文中论述了广告经营者,广告发布者的特征时,依据现行《广告法》的规定,成为广告经营者,广告发布者是要符合条件的(其条件在上文中已经论述了),不符合其条件,就不能成为广告经营者,广告发布者,也就不可能成为虚假广告罪的主体。但是如果立法者在法律条文中只规定本罪的主体为广告经营者,广告发布者,就显得非常荒谬,出于立法技术的考虑,必须把广告主也列入立法中。

第二,把虚假广告罪的主体限定为广告主、广告经营者、广告发布者,漏掉了广告代言人会放纵了犯罪,使一部分犯罪分子逃避了刑罚的制裁,不能真正体现立法者的本意。设立虚假广告罪的立法目的是为了保护国家对广告管理制度,以及消费者的合法权益。只规定广告主、广告经营者、广告发布者为本罪的主体就达不到这一目的。比如,当今流行的名人广告,其名人就是广告代言人。名人广告就是有知名人士出面推荐产品或为产品优点佐证的广告,它是证人广告的一种,名人就得不到相应的处罚。而知名人士是指在社会上有较高的知名度、对社会公众有较大影响力的公众人物,主要包括政治名人,比如国家元首、政府首脑、宗教领袖;文化、娱乐方面的名人,比如著名歌星、著名演员、体育明星、著名主持人等。由于这些人物具有较大的知名度,有的歌星、影星还是不少青少年崇拜的偶像,具有一定的威望和影响他人的能力。 正是因为这些名人有一般不同于普通人的特性,往往也是公众和传媒关注的焦点,商家也正是看中和利用了名人这些效应为其商品做形象代言人从而进行商品的宣传和促销。而有的名人由于在金钱的驱动下,缺乏道义责任感。出于有钱就要赚的动机,往往对明知是虚假的广告也一拍到底。按现行的刑法又不能单独定为虚假广告罪,因为,名人既不是广告主、也不是广告经营者,广告发布者,其实质是产品或服务的推荐者,广告的代言人。

在司法实践中,一般把这些名人作为虚假广告罪的共犯中从犯来处罚,而名人的这种宣传虚假广告的行为,其社会危害性并亚于广告经营者、广告发布者的设计、制作、发布虚假广告的社会危害性。把他们作为共犯从轻处罚,这就有放纵犯罪之嫌。增加广告代言人作为本罪的主体就可以更好地保护法益,严惩犯罪。

第三,增加广告代言人,扩大本罪主体的范围。从我国现行立法体系中可以找到相关的法律依据。我国现行《广告法》第38条规定:“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合利益受到损害的,应当依法承担连带责任。”可见《广告法》中对虚假广告责任主体的界定除了广告主、广告经营者、广告发布者之外,还包括社会团体或其他组织。此处的社会团体或其他组织就是扮演了广告产品推荐者的角色,起推荐产品的作用。虽然《广告法》是经济法的范畴,其规定的责任绝大部分都是民事责任或行政责任,但是可以通过修改《广告法》要求他们承担刑事责任。

第四,西方国家立法经验的借鉴。从西方发达国家的立法来看,也没有把虚假广告罪的主体仅限定为广告主、广告经营者、广告发布者。比如1914年美国《联邦贸易委员会法》第56条的规定:“任何个人、合伙人、公司传播或导致传播虚假广告的,均属非法。如果虚假广告的结果有害于健康的,将处以5000美元以下的罚款或不超过6个月的监禁,或二者并罚。如果被处罚者再犯的,将处以10000美元以下的罚款或1年以下的监禁,或二者并罚。”又如《西班牙刑法典》第282条的规定:“生产者或销售者在产品或服务的报价或广告中对其缺陷进行扭曲介绍或者进行不真实表示,其行为可能对消费这者造成严重或明显的损害的,处6个月以上1年以下有期徒刑,并处6个月至18个月罚金。其行为同时触犯其他犯罪的,数罪并罚。” 豏再如《俄罗斯联邦刑法典》第183条和《韩国轻犯罪处罚法》第一章对虚假广告罪的规定中均未把本罪的主体限定为广告主、广告经营者、广告发布者豐。这些国家的立法值得我们借鉴,为我们增加广告代言人作为本罪的主体提供了依据。

因此,增加广告代言人作为本罪的主体,既符合我国国情,又体现了立法的价值。能更好的保护我国的广告管理制度和其他消费者和经营者的合法权益。