预约合同概论

李会军

摘要随着改革开放的深入,市场经济逐步繁荣,交易形式亦日趋多样化,在日常经济活动中涉及预约的应用也屡见不鲜。例如,意向协议、预约买卖、预约租赁等等。预约合同是属于合同缔结阶段的制度,对于订立本约合同具有重要的促成作用。因此,预约合同在实践中对于提供交易机会、指导订立本约和规范交易行为以及为当事人纠纷提供合同法上的救济具有重要意义。本文在概述预约合同的概念、特征、适用范围的基础上,着重从比较法的角度分析了对预约合同的研究及意义,提出了我国立法上应规定预约合同制度的建议。

关键词预约合同比较法研究意义

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-362-02

一、引言

通俗意义上认为,预约合同制度起源于古代罗马法,最早应用于买卖、使用借贷、消费借贷等合同之中,是当事人约定在将来订立一定合同的合同。合同关系的产生主要可以分为三个阶段,即缔约阶段、生效阶段和履行阶段。预约合同作为本约合同订立的准备性活动之一,其意义在于“使当事人从一般的对待关系趋近特殊的对待关系,便于双方相互了解,设定缔约义务及引诱要约”豍,合同法作为我国民法的重要组成部分,是调整市场关系的基本法律,“私法自治始终还是支撑现代民法的基础,使私人成为法律关系的主要形成者。”豎然而,我国现行《合同法》对预约没有明文规定。预约合同制度的价值在于增大本约合同订立的可能性,以便稳定交易秩序、维护交易诚信。从理论研究现状来看,我国有关预约合同制度的研究成果不多,预约合同制度尚不成熟;在实务中,我国现行《合同法》亦没有规定预约合同制度。因此,针对预约合同而引起的诸多问题,我们有必要进行深入的探讨。

二、预约合同的概念

预约合同,又称为预约、预备合同、意向书、初步协议等,实践中并未有统一明确的名称。据《布莱克法律词典》的解释,“预约(precontract),是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”豏但也有其他表述,比如precontract,preliminary agreement ,contract to make a contract,“约定将来订立一定契约之契约”豐或者“约束当事人订立契约的契约”豑等。在美国,方思沃最早提出预约应当被遵守,他把预约视为订立于谈判期间,并期待着稍后作为谈判终极点的协议,而不论它在法律上是否可以强制执行。

学者对于预约的概括多是在对合同的分类时作为本约的对应概念提及。从语言表达方式来看,可分为三类。一类是:把预约定义为当事人双方约定将来订立一定合同的合同。如“预约,又称为预备合同,当事人之间约定将来合同的合同。相对应将来应订立的合同为“本约”或“本合同”豓。另一类是:“预约是谈判当事人一方或双方为将来订确定性本合同达成的书面允诺或协议。”豔第三类如我国学者的表述:预约指约定将来订立一定契约之契约,或预约乃约定将来订立一定契约的契约,同时又把预约分为双务预约和单务(片务)预约。黄立认为,预约是债法上的契约,缔约人因预约而负有缔结主契约的义务。豖有些国家以法律的形式对预约进行了概括,如《墨西哥民法典》称预约为“人们用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”,“缔结合同的允诺或者其他预备协议,可以是单方的或双方的”;《秘鲁民法典》则称“通过将行订立合同的协议,当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务”。豗两国立法对预约的所生效力是一致的,不同之处在于,《墨西哥民法典》承认预约可以是单方的。

由此可见,无论从学理还是立法,可把预约的概念分为两类:一类强调预约是当事人双方的约定;而另一类则认为预约除了双方约定外还可包括当事人一方对将来订立本约的允诺。

三、预约合同的特征

预约是约定将来订立本约的合同,订立本约是履行预约的结果。所以预约是以订立本约为其债务内容的契约。故预约性质上仍为一种契约。豘所以预约即是合同,其成立、生效也应该适用一般合同的规则。从预约的概念来看,预约具有以下特征:

首先,预约本质上仍是合同,更进一步来讲预约是诺成合同。以合同的成立是否需要标的物的交付为标准,合同可分为诺成合同和实践合同。预约在我国法上属于无名、非典型合同。以合同在法律上是否有规定并赋予其名称为标准,可以将合同分为有名合同与无名合同。豙预约作为将来订立特定合同的合同,并非典型合同,我国法律中尚未有其规定,因此预约性质上属于无名合同,非典型合同。

其次,从预约存续期间来看,预约以订立本约为目的,从时间上自然应处于本约之前的磋商阶段,是一种暂时性合同,为当事人能够实现将来的确定的利益,给彼此设定暂时的权利义务,以为拘束。但预约并非本约的必经阶段,当事人可不经预约径行订立本约。预约促成本约的磋商,是本约磋商的阶段性成果,其本身又是独立于本约的合同。

再次,预约是以订立特定合同为目的的合同。这是预约区别一般合同的最根本的特征。一般合同通常以具体的权利的享有或特定义务的负担为标的,如买卖合同中,买方负有交付价金的义务,卖方转移标的物所有权的义务。就预约而言,合同的义务是将来订立特定的合同的义务,其目的是订立本约,预约中所包含的本约内容,并不能成为确定具体权利和义务的根据。如果把合同权利义务比喻为商品,那么预约就是这一商品上的第一层包装,纵使从表面上能看到本约的大致形状,但其并不是实体权利义务的直接承载体。

四、预约合同的适用范围

预约在民法理论上,是否任何契约都可以订立预约合同,存在着一定的分歧。主要有以下两种观点:

一种观点认为,预约合同仅存在于要物契约或要式契约。该观点认为,关于契约之缔结,相对于要式或要物规定只有成立或生效与否,本应无预约或本约之别。因为当事人双方意思表示一致,且其表示之意思的范围达于法律规定的程度时,契约应即成立。司法实务之所以肯定预约,只是为了补充因为要式或要物规定所造成的法律漏洞,而不得不引入的权宜观点。豛而对于诺成契约,持该观点的学者认为,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使约定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。豜

另一种观点则认为,凡契约均得为预约。“基于契约自由原则,当事人间自可有效约定,而且对任何债权契约均得订立预约,不限于要物契约,在诺成契约(尤其是买卖)实务上也颇常见。”豝

笔者认为,预约虽来源于对有偿消费借贷的要物规定的规避,是一种法律补充,目的在于弥补要物或要式才能成立合同的弊端。对于诺成契约而言,实践中也存在着各种各样的原因使合同暂时无法缔结。预约作为对未来事项一种筹划的方式,这时,如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排,不仅不会损害当事人的利益,相反,使交易更趋于发达和灵活。

五、预约合同的比较法研究及意义

(一)预约合同的比较法研究

罗马法没有预约的概念。最早是由《法国民法典》第1589条规定对买卖预约进行规定,但其含义及内涵并不明确。此后《德国民法典》第610条规定的消费借贷预约,但后来德国债法现代化法又对此条予以废止、《瑞士债务法》第22条规定了预约的一般规定,而日本民法则在第556条及第589条分别规定了买卖预约和消费借贷预约。英美法上亦有预约的概念,但含义不确定。英国1893年《货物买卖法案》有买卖和买卖预约之分,预约指的是期货交易,与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”则包含了一些真正的预约。就大陆法系而言,有关预约的规定,依预约适用范围不同主要有以下两种:

1.仅就个别合同的预约进行规定。这种立法例出现在早期,如法国民法典第1589条:双方当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖预约即转化为买卖。第1590条:如买卖预约以定金为之者,当事人任何一方均得以下列方式解除:交付定金者抛弃定金;收受定金者,加倍返还其所受定金。我们从这两条中似乎只能看到预约的字眼,但对于什么是买卖预约,以及具有何种效力,并不清楚。所以,也只能从法国民法典中追寻到预约较早出现的痕迹,并不能说明预约制度在法国民法典中适用。《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验,既规定了买卖预约,又规定了消费借贷预约。

2.将预约在其债编总则或合同总则中进行规定,视其为一般契约类型,并与本约有明确的区别。俄罗斯联邦民法、瑞士民法、葡萄牙民法、秘鲁民法、墨西哥民法以及我国澳门特区民法都采用此种立法例。如《俄罗斯联邦民法典》第429条、《瑞士债务法》第22条、《葡萄牙民法典》、《秘鲁民法典》(第1414—1425条)、《墨西哥民法典》(2243—2247条)有关预约合同的规定等。澳门特别行政区民法在第404-407条关于预约合同的规定,在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定,并在2001年8月颁布了《澳门不动产的转让预约和抵押预约》(澳门第15/2001号法律)。这些立法例无疑承认了所有的合同均得订立预约合同。

(二)预约合同的意义

预约作为独立于本约的合同,由其自身存在的意义。

首先,预约的意义在于,凭借预约的这一暂时性契约,当事人可以达到固定交易机会的目的。合同的魅力在于,合同的任意性和自由性赋予了市场主体最大的选择权和机遇去寻找有利的交易机会,但由于市场情况瞬息万变,使得当事人面临费尽周折却无果而终的现实危险。基于复杂的客观条件和善恶有别的主观心理,经过一系列的磋商、谈判之后,交易机会仍是一个未知数,为了固定交易机会,当事人在合同实践中创造性地发明了预约这一合同形式,弥补了本约成立之前法律对交易者保护不足的缺陷。豞例如,甲拟向乙借款,乙表示须1个月后始有资金,甲乃与乙订立消费借贷的预约,约定于1个月后再订立本约。豟可见,通过预约,当事人可以达到对交易机会固定的目的。

其次,预约有延缓本约订立的作用。一般情况而言,当事人可以直接通过订立合同,而没必要破费周折地经过先订立一个合同(预约),在通过签订合同对先前的合同进行确认或承认。当事人之所以会订立预约,原因在于客观事实或法律方面的限制。豠当事人预约之目的在于成立本约,当事人所以不径订立本约,其主要理由系法律上或事实的理由,订立本约,尚未臻成熟,乃先为成立预约。豣就客观事实而言,当事人意欲订立本约,但订立本约的条件尚不成熟的情况,又不愿意丧失可能的交易机会,这时就可能先行订立预约合同,待条件成熟后再行订立本约。这样,可以达到延缓订立本约的目的,避免当事人陷入不必要的唐突。

预约的目的在于对本约的缔结和内容先做准备,预约当事人相互许诺,于较晚时点,(如于进一步客观要件澄清后),从事本约的订定。预约乃是对所有契约之点合致之前,当事人双方所为有拘束力的意思表示。豤基于预约的存在,在特定当事人之间产生了法律拘束力的关系,预约双方由此而负有在将来诚信地缔结本约的义务。预约提供缔结本约的可能性。预约内容已经对于本约的基本条款有一定的表述,所以预约内容对于本约的内容有一定的限制和指导作用。

由此可见,预约在实践中对于固定交易机会、延缓订立本约和指导规范本约的订立以及为当事人损失提供合同法上救济具有重要意义。

六、结语

综上所述,随着我国社会主义市场经济体制的不断完善,市场交易行为也日益频繁,人们对交易方式、交易机会和交易成本的要求也愈来愈高。我国民事立法也应体现与时俱进的交易理念。纵观世界各国民事法律立法趋势,承认合同法结构的开放性对促成交易机会和保护交易安全彰显重要。因此,在我国未来《合同法》的修订中,明确规定符合我国社会主义市场经济的预约合同形式,承认预约合同的效力,具有极其重要的理论和实践意义。