物业服务合同法律问题研究

胡红林

摘要当代各国房地产市场是各国商业资本和其它生产资源优化配置的重要场所,衍生于房地产行业的物业管理随着市场化经营城市模式的深入发展呈现出专业化分工的趋势。改革开放前,我国长期对房地产管理实行单一的行政管理模式,单位在福利分房的基础上对相应物业进行福利性质的物业管理。二十世纪八十年代以来,随着我国房地产市场的初步建立以及逐步成熟,现代物业管理模式开始建立并发展。而如今我国物业管理相关法律法规还相当凌乱,有必要对物业管理相关法律法规进行完善。

关键词物业管理物业服务合同房地产所有权

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-339-02

一、物业服务合同的内涵

(一)定义

《物业管理条例》第2条正式提出了物业管理的概念:“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”因此物业合同是由业主、业主自治团体或开发商与物业管理企业在平等基础上签订的,由物业管理企业提供服务而由业主或业主自治团体或开发商支付报酬的协议。

(二)物业服务合同的种类

根据《物业管理条例》的规定,物业服务合同可以分为两类,一是前期物业服务合同,二是普通物业服务合同。所谓前期物业服务合同,是指物业管理区域内的业主、业主大会选聘物业管理企业之前,由开发商与其委托的物业管理企业签订的服务合同,具有临时性的特征。由于在房地产开发项目竣工之后,第一次业主大会尚未召开,则此时没有相应的业主团体机关同物业管理企业订立服务合同,因此,我国法规规定此时应由开发商同物业管理企业签订物业服务合同。前期物业服务合同中的主体是物业是物业管理企业与开发商,业主不是合同的主体。而普通物业服务合同则是指由业主或业主自治团体与物业管理企业达成的物业服务合同,此类合同是物业服务合同的主体。

(三)物业服务合同的性质

我国建设部1994年颁布的《城市新建住宅小区管理办法》和,《物业管理条例》都没有明确界定物业合同的内涵和性质,只是列举了物业合同的主要条款。学界对物业合同的性质争议颇大:

1.委托合同说。此说认为,物业合同是物业管理企业与委托人签订的,物业管理企业接受委托提供物业管理服务,委托人支付管理费的合同。豍即对物业合同进行了类似于委托合同的涵义界定。有学者还直接把物业合同称为“物业管理委托合同”。豎此说现为通说。

2.新型服务合同说。此说认为,物业合同是一种新型服务合同,这种新型性可以通过“物业管理服务合同主体、合同双方权利义务及合同客体三个方面表现出来”。豏有学者还进一步强调,物业合同不但属于服务合同的性质,而且是一系列合同构成的一个合同链,这些合同前后相继、互相配合,共同调整着物业管理不同阶段中的有关权利义务关系。

3.混合合同说。此说认为,物业合同的性质应该既不是现行合同立法所规定的任一类型的有名合同,也不是一般

所谓的无名合同,而是一种类型结合体合同,属混合契约之一种。

(四)物业服务合同的法律特征

物业服务合同具备如下的法律特征:

1.物业服务合同是民事合同。物业管理目前已经是约定俗成的说法,但实际上物业管理中之管理并不同于行政意义上的“级别管理”,它的核心在于服务,而非管理。业主可自主决定聘请物业管理企业,而物业管理企业则依靠其专业技能为业主提供服务。因而物业服务合同是平等主体之间签订的民事合同。

2.物业服务合同具有双务性、有偿性、诺成型、要式性等特点。双务性是指物业管理企业应当按照约定提供相应的管理服务,同时业主也应当依照约定交纳物业服务费用。有偿性即指物业服务企业作为经营实体,以对方当事人支付报酬为对价而提供服务。诺成性是指物业服务合同的双方当事人就委托事务意思表示一致时合同即告成立。而要式性则指物业服务合同须采用书面形式。

3.物业服务合同以特定的物业管理服务为标的。物业服务合同中双方权利义务所指向的物业管理行为是一种服务行为,大致包括房屋及附属设备、设施的维修和养护,物业管理区域内的清洁卫生、治安保卫、交通及车辆管理、环境绿化及业主和物业使用人的生活、工作、生产方面的服务等。

二、我国的立法现状及存在的法律问题

(一)我国的立法现状

1.法律:我国有多部法律直接或间接涉及物业管理,例如,私法方面,《民法通则》的相邻关系制度,《物权法》的区分所有权制度,《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础;公法方面,《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。

2.行政法规:行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的地区性文件。物业管理的行政法规,例如,改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等,以及2003年颁布的《物业管理条例》。

3.地方性法规:地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和发布的,实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用,一些物业管理先行地区物业管理的地方性法规。

4.行政规章:行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1994年《城市新建住宅小区管理办法》、1996年《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、1999年《物业管理企业资质管理试行办法》等。

5.立法解释、司法解释:立法机关、行政机关对自己所制定的规范性文件中涉及物业管理内容的规定所做出的立法解释、司法解释,以及最高人民法院发布的对地方各级人民法院有约束力的指导性文件和关于某些具体案件适用法律的批复中与物业管理相关的司法解释,都是有权解释,也是物业管理法规的表现形式。

(二)我国当前立法存在的缺陷

《条例》及相关配套法规和规章的出台,为规范我国物业管理活动提供了基本的法律依据,为推动我国物业管理事业的完善和发展发挥了重大作用,但近两年来的的实践表明,仅仅依靠本身还略显稚嫩的《条例》,已很难适应飞速发展的物业管理实践了。其中,物业管理服务合同主体的法律地位以及合同主体间的关系问题显得尤为突出。笔者以为,目前我国法律对物业管理服务合同主体法律地位的规定存在以下缺陷:

1.立法层次相应较低,地方立法膨胀。我国在物业管理法律领域并没有制定一部基本的法律,这是在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律中有一些零星的规定。尽管国务院于2003年颁布了《物业管理条例》,但有些领域的问题仍然无法得到有效的调整,不利于全国物业管理法制的统一和加强,其内容也有许多地方有待于进一步完善。由于《物业管理条例》是在房地产行政部门指导下制定的,带有较强的部门利益色彩,使得业主在维护自己的权利时依然面临着很大的制度障碍。

2立法内容存有欠缺。(l)区分所有权不明确,物业服务合同制度的核心理论是建筑物区分所有权制度,在区分所有权制度的基础上才衍生中相关的物业管理和服务制度。建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系,是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。《中华人民共和国物权法》确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度,为我们用建筑物区分所有权理论构建物权法不动产所有权的基础理论和基本框架提供了前提,但区分所有权的具体内容还有待明确,如《物权法》规定的“建筑区划”与《条例》中的“物业管理区域”是关系如何确定,还不明确。根据《物权法》,“建筑区划”划分的基础应当是以产权共有关系为基础。但是产权共有关系在实践中也是多层次的。如电梯只能是一栋楼的公共设施,各种供暖、供水、供气管线、道路、绿地可能又是多栋楼共用的。(2)对房地产开发商在签订前期物业管理服务合同中的监管和违法行为的处罚存有欠缺。物业管理投招标制度是《条例》所提倡的前期物业服务合同订立方式。《物业管理条例》突出了推行招投标对于促进物业管理健康发展的重要作用,提倡业主通过公平、公开、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。但是相关法律责任没有明确。

三、我国物业服务合同立法的完善

随着我国房地产业的迅速发展和住房制度改革的不断深入,住宅小区的物业管理己成为当今社会关注的热点,对这一行业的规范和调整直接关系到人民的生活质量和社会的安定,但物业管理缺乏人大制定通过的法律,在全国范围内没有一个最权威的物业管理法律依据,反映出现行的物业管理法律、法规极不完善的弊端,必然就使物业管理立法滞后、立法档次不高,不能充分满足蓬勃发展的物业管理行业的迫切需求。

上文分析了现行物业管理立法在物业管理合同存在明显的欠缺部分,故而在未来立法中应注意完善以下几点:

(一)完善有关物业管理服务合同的规定,我国立法应明列物业服务合同为有名合同

由于物业服务合同与委托合同等类似合同的区别和在现实中所发挥的重大作用,物业服务合同作为一类独立的有名合同的“区别标准和实益”均己具备,所以在今后的立法中对此点宜予以明确。《条例》首倡性地提出了“物业服务合同”的概念,但物业服务合同作为一类基本的有名合同,应纳入民法体系。

(二)严格对房地产开发企业签订前期物业管理服务合同的监管和违法行为的处罚

对于由房地产开发商选聘物业管理企业可能会损害广大小业主的利益的担心,我们可以通过制度上的设计解决这个问题。那就是加强对前期物业管理招投标行为的监管。尽快制订、颁布物业管理招投标法规和配套实施细则,用法规和制度来限制约束不正当竞争行为。明确一些常规性的基本要求和操作程序,以便使参与者有章可循。

(三)明确物业管理企业的法律责任

物业管理企业承担民事法律责任的形式包括违约责任和侵权责任。物业管理企业违反物业管理委托合同和国家物业管理的标准的行为,业主委员会有权终止物业管理委托合同,并要求其违约责任。物业管理企业在侵害业主和他人权利,侵害全体业主的共同利益业主、他人和物业自治管理组织或业主委员会可以要求侵权人承担侵权责任。

(四)明确规定早期介入的内容

虽然在物业管理实践中,物业管理早期介入已越来越普遍地出现在物业管理服务合同中,但我国现有立法对早期介入尚未有专门规定,从长远发展的眼光看,为利于日后管理,无论是行业主管部门还是房地产开发企业都将达成共识,充分认识到早期介入的重要性和必然性,并予以积极倡导和主动参与,让物业企业更好地发挥专业优势,实现物业的保值增值,同时也为日后物业管理良好基础,避免许多因物业配套不完善或物业功能设计不合理而造成的纠纷。

(五)明确业主委员会的法律地位

从长远角度来看,应借鉴外国的先进经验,引进业主团体制赋予其非法人团体的法律地位, “业主协会”有物业管理权,他们以近似合伙的方式共同享受权利和分担义务,由业主委员会掌管的财产不足以支付管理债务时,全体区分所有权人应连带负清偿责任。在“业主协会”下设业主大会和业主委员会。业主大会和业主委员会分别作为它的权力机构和执行机构。业主大会通过召开业主大会会议,以会议的决议决定小区的重要事项,业主委员会作为业主团体的常设执行机构,进行日常管理和对外实施法律行为,代表全体业主参加诉讼,对外签订物业服务合同。但业主委员会对外实施法律行为时不能以业主委员会的名义,而要以业主大会的身份参加诉讼。这样的设计理顺了全体业主所共同拥有的建筑物区分所有权行使的问题。解决了现存制度中没有合适的主体代表全体业主行使小区公共部分的权利。