论高校后勤契约式法律监督运行机制

郝东升 郭昌炤 李晨光

摘要我国高校后勤改革的目标是使高校后勤社会化、市场化。在高校后勤社会化改革的过程中,随着高校后勤服务主体地位的改变,欲保证高校后勤服务部门坚持教育属性和为学校发展服务,其监督方式也必须以市场的方式进行,以适应其做为市场主体运行的需要。本文对高校后勤契约式法律监督理论基础及运行机制进行了探析,以期能够解决高校后勤市场化后的监督问题,以适应高校后勤发展与高等教育发展的需要。

关键词高校后勤改革高校后勤契约式法律监督后勤监督运行机制

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-257-03

一、序言

上世纪九十年代,随着我国高校招生规模的扩大,原有的后勤资源不能满足学校扩招的需要,在院校资金和财力有限和提高后勤服务水平要求的基础上开始了一场后勤改革。豍在这场改革中,国家和地方政府相继出台了一系列政策支持高校后勤的改革,使得最终出现目前存在于各高校的后勤服务集团或后勤服务公司。在实践中,我国高校后勤服务部门在组织形式上进行了社会化,成为了市场的主体豎。但是,后勤服务部门不管采用何种组织形式,其监督方式都没有根本改变,仍主要以行政方式进行直接监督。改革后,后勤服务部门是一个相对独立的市场主体,那么如何能保障这个主体的正常运行是关系到后勤服务改革成功与否的重要标准。笔者认为在后勤主服务部门和后勤分离的情况下,后勤与学校是两个相互独立的主体,对于各种利益的安排与分配必须通过契约方式来实现。在此情况下,要保障后勤主体的正常运行必须改变传统的监督方式,建立以契约为中心的监督方式,即契约式法律监督。

二、在契约式法律监督中高校与后勤的关系

目前,对于按股份制或完全公司制进行后勤改革的学校,基本上是依照我国《公司法》组建的,其与学校之间通过公司章程建立起权利义务关系,学校的地位类似于股东的地位。按照通行之说法“为市场化最高的组织形式”。然而,高校的后勤是为高校服务的,是为教育服务的。在高校后勤服务主体完全市场化的情况下,如何保证其为高校发展和教育服务,单靠高校的股东地位通过我国《公司法》普通规定是不能达到此目的的,因为《公司法》是商事组织法,其主要规范商事主体之间的关系。从另一方面而言,因为此类后勤主体依照我国《公司法》具有独立的法人资格,与学校有平等的法律地位。学校对其用传统监督方法是不可能的。因此,对于此类型后勤主体的监督必须改变,一方面得遵守我国的公司法,另一方面要达到其为教育服务和为高校发展服务的目的。因此,依照目前我国的法律体系,唯有通过我国《公司法》对于公司章程的任意性规定来达到监督的目的,因为,此类型公司章程,为公司的“宪法”,对于章程的规定公司是必须遵守,具有法律上的强制效力。通过此进行监督制度的建设,是符合我国目前的法律体系和现实的。本文基于此建立契约式的法律监督,即在私法的框架下,在意思自治的基础上,依事先制定的契约或章程,由具有对高校后勤控制权的一方,依照既定的程序对高校后勤服务活动的实施进行合法性和合目的性的监督豏。其核心在于学校作为股东的地位享有公司章程的制定权,可根据自身的发展需要,事先为自己预设监督权,从而达到控制和监督后勤服务公司的目的。具体的制度设计如下:

(一)高校与后勤服务主体的监督权制度安排

在高校与后勤服务主体都是为我国的高等教育服务的,因此其监督权的安排的目的在于保证其教育属性和教育目的。另外,各个学校的实际情况并不一样,因此监督权的安排应当符合各个学校的发展需要。当然,此监督权的安排必须是在我国法律的体系下进行的,应遵守法律的强制性规定。豐

1.作为高校的监督主体地位、监督机构及法律责任

目前,我国高校后勤作为独立实体从学校分离后,一般学校成立后勤处来监督和管理后勤公司,另外,学校的财务部门控制后勤的财务。豑因此,无论是高校的财务处还是后勤处都是代表高校对后勤公司进行监督。而从法律角度来说,高校与后勤公司是法律地位平等的民事主体,依法谚“平等者之间无管辖权”,故高校及其职能部门不能以上级的身份对后勤公司进行监督。但是,在当前的实践中学校随意干预后勤实体的经营,以行政式的命令代替监督权的情况屡屡发生,这就是行政式监督体制中存在的制度上的弊端。且在公司制的情况下,学校仅为后勤公司的股东,行政监督的合法性法律基础已不存在,因其为具有法人资格的民事主体,而且很容易陷入干涉公司的自主经营权。另一方面,作为后勤公司因通过《公司法》组建,根据《公司法》的公司治理结构存在监事制度,公司的监事会或监事具有(1)检查公司财务;(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(5)向股东会会议提出提案;(6)对董事、高级管理人员提起诉讼;(7)公司章程规定的其他职权。当公司或董事违法或违反公司章程时,公司的监事可以起到纠正的作用。那么,在此情况下高校对后勤的监督是否可以完全转化到公司的内部监督上呢?笔者认为公司的内部监督不能完全取代学校的监督,学校的监督是作为股东地位而取得的监督权,学校的发展是不断变化的,如发生一些紧急情况。很有必要强化一点是监事会的监督一般为事后监督,事后监督是不能防范于未然的。而高校是个人群聚合体,一旦有事影响很大。为保证学校的利益强化学校的股东地位相适应的监督是非常必要的。而学校监督应为结合股东地位和外部检查人的角色,其重要一点在于防止学校的后勤运行违背学校的利益或违背教育的目的。基于此,笔者认为学校应由一个专门机构来充当股东地位和外部检查人,这个机构可由现有的后勤管理处来担任,其主要行使知情权与监督权。其不同的是其对后勤公司的监督是基于股东的身份而不是行政主体的身份,同时,学校应对后勤管理处履行职责的中的故意和过失行为课之于对学校的损害赔偿责任,当与公司人员共同损害学校利益时承担对学校的连带赔偿责任,以防止其在履行职务的懈怠行为,促使其以最大的谨慎义务处理事务。

2.高校与后勤公司的权益制度性安排

如前所述为保证高校与后勤两主体为教育目的而服务,其制度安排是必须的,其目的在于保证高校与后勤发展的提供一个制度保障。高校后勤公司作为市场主体,市场化的运行本身的目的一定程度上在于赢利,且市场化的运行存在着市场风险,高等教育是承受不了此风险的。依《公司法》组建的后勤公司是可以进入破产程序的,而高校教育持续性的特点,是不允许有时间间隔的。高校后勤其服务对象及其属性是很特殊的,不同于普通的公司。如餐饮公司停业是其经营的自主权,然而如果是一个服务于整个高校的后勤餐饮公司是否有此权利,如果有会有什么后果?因此,通过一些制度进行控制和限制后勤企业是必要的。

(1)高校与后勤监督的制度性框架。①报告制度:报告制度本身设置的目的在于保证学校获得后勤企业的经营信息,改变学校与后勤企业信息的不对称性,使学校具有充足的信息判断后勤企业的经营现状,便于监督。报告制度的目的在于事前预防,因此可以在公司章程中董事的权利和义务中规定董事或执行董事的事前报告义务,具体包括订立非一般经营性合同、超过一定限额的交易和资产处置、购置超过一定限额的资产等。其报告对象为代表学校行使股东权和检查人的机构。②备案制度:备案制度与报告制度一样,目的在于保证学校获取充足的信息。报告制度在于事前,而备案制度在于事后。即对于需要报告的事项在其完成时向学校进行备案。备案和报告不影响其经营自主权。学校非依特定的程序和事由不得干涉其自主经营权。接受报告和备案的如果发现由违法或违反章程规定的,应当向学校领导机构汇报。接收报告和备案的机构有权要求报告人和备案人就备案和报告的内容提供充分的信息。③检查制度:检查制度的设计在于保证后勤企业其运行情况,另一方面保证其提供的服务或产品符合双方约定的质量。对于检查权可以规定在公司的股东权中,对于检查中发现的问题,有权要求后勤企业纠正。④质询权和特定问题的调查权:学校对于后勤企业中发现的问题,可以要求董事长或负责人作出说明。当学校对于特定问题进行调查,发现依照约定或法律规定应当承担责任,由学校要求其承担相应的法律责任。⑤介入制度:当学校或代表学校行使股东权和检查人的机构发现后勤企业有违背教育目的、违背学校利益的重大行为或后勤运行存在严重风险可能危机学校或学生的利益时,学校可以介入到后勤企业。学校行使的是股东的权利,其可以取消董事会的决议,取消履行合同,并调整公司的人事等。⑥补偿制度:学校因重大事项而改变后勤服务方式等,使得后勤服务公司遭受重大损害的,应由学校给予补偿。补偿的目的在于使后勤公司不因学校的发展方向、出现重大不可预见的事由等而受到损害,补偿制度不包括其间接损失。

(2)公司事务的监督与权利限制。后勤服务是一个不间断的持续的过程,同时在校园中属于特许垄断的情形,这一点中国高校不同于别国家的高校后勤服务。基于此点,高校后勤的经营不同于普通公司;不具有服务对象的选择权,同时价格等方面也应当受到控制。此外,高校后勤也是高等教育的组成部分,目的在于服务教育,因此后勤服务对于学校的教育需要有协助的义务。①价格控制:高校应在其后勤服务公司的章程中设定价格的控制权,即使后勤公司第三方的合同中也应有此条款。其合理性来源于高校后勤资源的垄断性,其价格是不可能通过市场的竞争来形成的,同时高等教育的特性决定了,高校的后勤服务的价格关系到学校和学生的利益。因此,其价格应当由双方或多方协商确定,学校基于自己的利益具有价格的控制权,否则将影响学校的不稳定。②持续经营:高校后勤应当持续经营,不可中断,不能停业。同时其营业应优先满足学生和学校的需要。③协助义务:高校后勤服务在其服务过程中对学校的教育活动或学校的重大活动有协助的义务。如,机房工作人员有义务按照教师的需要更改其相应的软件系统,提供其它辅助性的设施。学校校庆临时提高卫生标准等,后勤服务企业应当协助。且在一般情况下,不会造成企业重大成本的增加时无权要求学校给予补偿。④危害学校及教育的行为不得实施:危害学校及教育的行为不得实施是指禁止后勤服务企业实施危害到学校或教育的行为或妨害教育教学管理的行为。如楼道施工应当避开上课时间。不得为节省人力成本上课时间将宿舍楼锁门,因为有学生迟起来而致不能去上课。或者将其闲置的房间出租改成棋牌室而影响学生的休息。

(二)高校与参与学校后勤服务第三方的监督

作为学校后勤服务第三方的一般是通过与高校后勤服务公司签订契约,从而进入高校后勤服务领域的。因此,决定双方权利义务的是双方的契约,高校后勤服务公司与第三方具有合同关系,如果合同中有约定,那么高校后勤服务公司作为合同一方当事人可以根据合同约定对其提供的服务质量进行监督。相反,学校因其不是合同的主体因此对其没有监督权。但是,高校可以根据其对高校后勤公司的监督权而要求其在与第三方签订合同时将价格控制权,协助义务等内容作为合同的条款,同时赋予高校对其提供的后勤服务行使监督权。虽然合同法分则和其他法律对设立监督人的合同没有明文规定,在监督合同单独签订时,表现为无名合同,但设立监督人的合同不是独立存在的合同豒;这种合同总是依附于被监督合同而存在的,因此在市场化的情形下,如果合同设立监督人和监督权高校对于第三方并不当然的散失监督权,关键的作为合同主体一方的学校或后勤服务公司必须签订带有监督权的合同,否则有可能导致高校的利益受到损害。

另外,为强化高校对参与后勤服务第三方的监督,可以使用格式合同。格式合同因其具有重复使用的可能,方便高校的合同监管。另外,在公司章程中可以规定限定订约者不得签订不带有监督权内容的合同,否则给学校造成损失的由合同签订代表人承当对学校的损害赔偿责任,防止合同的缔约代表与第三方串通损害学校的利益。

(三)高校的发展与对高校后勤公司监督权可能带来的影响

高校与后勤公司包括与参与后勤服务的第三方之间有可能因为社会或学校的发展而产生问题,甚至可能出现当时在制定制度时没有预见的情形,毕竟人的认识能力是有限的。但出现此问题时,由两个途径可以解决。一是在章程或契约中订立目的性条款,当出现的情况超出原来预见的范围时,依目的性进行解释和处理,如后勤服务公司是为教育之目的,当出现不能解决时依目的进行解释必然符合高校和教育的利益,如有损害而存在不公平时再依补偿制度对其进行补偿以保证高校与后勤利益不是对立的而是可以相互协调的,从而保证其稳定的运行而促进学校的发展。二是可以应用合同法的情事变更条款。当适用合同法中情事变更条款,要求履行合同将显失公平的情形,如果是一般情况下是不能引用此条款而变更或解除合同。

三、高校后勤契约式法律监督程序运行机制

高校的后勤监督需要完整的程序作为运行机制以保障高校后勤的健康运行,失去程序的保障对于其制度的设计也就失去其意义。保障其契约化法律监督权的行使需要一套完整的运行程序,如程序的模式、程序的启动、程序的操控及对监督人和被监督人的责任追究等,各高校可依照其自身的实际情况而制定。契约式法律监督程序包括两个层次的系统:一是高校与后勤公司的监督程序,即高校通过契约约束后勤服务公司;二是高校后勤公司对经营者的监督,后勤服务公司将学校对自己的约束而设定的权利与义务通过契约转移到实际经营者身上,此时后勤服务公司对经营者也形成契约式法律监督。这两个层次系统的正常运行是高校后勤法律监督实现的保障。

学校与后勤服务公司在监督中存在两个主体,如何保证这两个主体形成有效的监督与被监督关系,而不是被虚化,是监督程序存在必要性之所在。传统上学校为行政监督的主体,存在着虚化的可能豓,故如上所述学校应当设定主体来行使股东权和检查人的角色。这样在学校方存在代表学校的后勤管理处或办公室和学校而作为公司的存在董事会和监事会。监事会为公司内部防控的第一层,依公司法履行其监督职责。那么监督的程序化必要是围绕此进行制度设计:

(一)监督的主体与被监督者

作为监督的主体代表学校行使检查权和股东权,因此依照我国的公司法具有(1)决定公司的经营方针和投资计划;(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(3)审议批准董事会的报告;(4)审议批准监事会或者监事的报告;(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(8)对发行公司债券作出决议;(9)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(10)修改公司章程;(11)公司章程规定的其他职权。因此,加上对公司章程规定其它可能影响学校利益的重大行为,足以保证监督主体的监督权力。在信息上在前文所述的报告制度、备案制度、检查制度、质询制度保证了信息的对称性。

(二)监督权的行使

高校后勤服务主体市场化的运行,其具有法人资格,因此对于监督权的行使只能采取市场化的方式,而不能采用行政命令。如果采用行政命令来促使其服从,将使得高校后勤服务主体的独立法人的主体散失,当出现需对第三人承担民事责任时,学校有可能成为承担责任的主体。因此,作为学校的监督机构只能通过行使股东权和其它协议安排的权利,来促使后勤服务主体改变其决议,通过公司章程课定的法律责任,促使公司的董事或董事会,符合做出符合高校意志的行为。因此,董事会或监事会的主动报告和备案,发现问题而启动学校作为股东和检查人的监督权,这一互动过程,来达到监督权的行使。当然,学校为其监督机构制定明细的工作细则是不可缺少的环节。

(三)程序的操控

在监督权的制度设计中必须要有程序的操控。例如,报告制度中负有报告义务的人应当在什么时间内进行报告,完成后应当几天内进行。学校或代表学校行使股东权和检查人的机构发现后勤企业有违背教育目的、违背学校利益的重大行为或后勤运行存在严重风险可能危机学校或学生的利益时,应当由谁提起介入制度。此类程序应在后勤服务公司的章程中和监督主体的办工作细则予以明确规定。

(四)监督人和被监督人的责任追究程序

“有权力必然有责任”,在监督过程中必须权责明确,对于监督人可以课之行政责任和损害赔偿责任,因为其为学校的工作人员。但是,对于后勤服务公司如果不是学校的人事关系,则只能要求其对后勤服务公司承当民事赔偿责任。

四、对于托管模式下的契约式法律监督

本文采用的是公司化的情形下对于高校后勤的契约式法律监督,然而,大多数的院校目前普遍采用“托管”模式,对于托管模式其核心的权利义务安排并没有变化,其双方契约为权利义务的核心。因此,对于契约的监督和强化契约的监督权。在“托管”契约中安排监督制度和监督内容,同样可以达到高校后勤符合高校发展和为教育服务的目的。在后勤社会化改革过程中,并不一定采用“公司制”或股份制,采用何种形式取决于学校的实际情况。高校应结合本地区本单位的情况选择后勤组织结构。对于经济实力强、规模较大的学校,较为理想的是选择产品或服务型(事业部)组织结构;对于经济实力较弱、规模较小的高校,应选择“科层”直线型组织结构。但无论是选择何种组织结构,都应坚持社会化的方向,按照企业化的模式去经营。在管理职能确定上,把社会能办好的事情交给社会去办,而对关系师生利益和学校稳定的行业和服务项目则由后勤实体认真办好。豔当然,在“小机关,多实体”的情况下,契约式监督权与监督方式是可行的但无疑会增加难度。

在后勤的市场化改革后,如果后勤监督不能适应市场化的需要,那么,高校后勤改革将有可能回到原来的老路上。因此,对于高校后勤监督是否得力直接关系到后勤改革的成败。契约式法律监督依市场的方式强化学校对后勤服务部门的监督,使后勤服务在市场的条件下采用市场化的管理和运行体制而不背离学校的发展和教育的目标。