浅议宪政与法治

朱晓玲

摘要中国已经走上了法治之路,但远未达成对法治的共识。本文指出宪政与法治存在一致性,但区别也很明显,人权、民主是宪政、法治的共同基础,宪政较之法治更具操作性。

关键词宪政法治人权民主平衡

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-011-02

清末,中国先进的知识分子将宪政作为救国的工具引入中国,然而它却并未在中国开花结果.”宪政”一词在中国一度沉寂.直到20世纪90年代,中国法学界才对宪政逐步进行了多元化的解读。法治一词在中国的境遇却有所不同。当今中国,法治被提升到了一定的高度,依法治国,建设社会主义法治国家,已成为我国法治建设的宏伟目标。对于二者之间的差异和微妙关系可谓众说纷纭。笔者欲借此文对二者进行粗浅的探晰。

一、何为宪政

(一)宪法与宪政

谈到宪政必言及宪法,宪法是宪政的的基础,前提,起点。正如许崇德教授所言,“一个国家假若没有宪法,那也就谈不上什么宪政了。”宪法的道德基础是人性的至尊与弱端。由于人的价值与尊严的至高性,既人的神圣性,不仅为人权及人权的保障奠定了坚实的道德基础,使人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使人权保障成为近代宪法鲜明的主旨。然而,人性又是不完善的,有自私和滥用权力的倾向。在资源短缺的情况下,为了追求自身利益,有人可能会侵害他人或社会的利益,违背社会正义,宪法和宪政对行使权力的人施加制度制约,就是为了防止人性弱的一面的危害,所以宪法既是人权的保障书也是“控权”的基本规则。考察欧洲宪法的产生,发现其社会基础是市民社会与政治国家的分立。首先,人身自由和私人产权构成商业活动和市场机制的基本要素。市民阶级的自由要求作为一种实在因素,伴随着商业的发展而一直在封建体系内部生长,最终市民阶级以缴纳税收为对价,从国王和教会手中换取了实行私人产权制度和城市自治的权利。这标志着私人利益领域的独立和社会与国家疏离的开始。其次由于王权无法弥合人权与主权的冲突,因而人民主权是宪法的历史起点。最终经济与政治的分离导致国家权力的所有者和行使者分离,从而使权利制约权力成为可能,而权利制约权力正是宪法的基本精神。

尽管各国的国情和对宪政的理解会有不同,但实施宪政首先需要有能够充分体现人权,民主等人类普遍价值追求的宪法。

(二)宪法实施与宪政

众所周知,有宪法不一定有宪政。宪政的实现有赖于宪法所体现的普遍价得以实现。这就需要宪法不能仅仅停留在纸面上,还需要进一步的制度设计和程序来保障。首先宪法至上,张扬宪法权威是实施宪政的基石。宪法只有切实处于至上地位其所蕴涵的价值才能深入人心。这不仅需要在实体法上确立宪法的母法地位更需要在程序法上开辟宪法诉讼。试想一部权利无程序保障的法律怎能得到公民的真正的拥戴?怎能走近民众?其次,分权制衡是实施宪政的制度保障。1789年《法国人权宣言》第十六条规定:“任何社会,如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权力分立,既无宪法可言。”分权制衡,并非一定表现为“三权分立”。我们可以从制度形态上置疑或否定“三权分立”但分权制衡原理作为反对专制和人治的共同经验的总结,其普适性依然是有效的。我们不应当拒绝这种共同经验,除非我们不愿意有一部良好的宪法并实施法治。

(三)宪政的平衡状态

我们不应忽视西方宪政的局限性,“把视野局限于政府权力之限制,过分夸张政府与个人及社会之对立,以至于造成了观念上的“狭隘、片面与僵化”。宪法对政府权力规定的本身,既是限制,也是保护”。同样,宪政对待公民权利的态度也具有二重性,“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”,“没有一定的限制,社会就会混乱不堪,公民的权利也就无法保障了”。因此,宪政意味着,它既限制权力,也保护权力;既保障权利,也限制权利。“权力与权利应平衡发展,而不是只通过制约去削弱一方,‘淡化一方”。正由于“法律上最重要的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”。因此,宪政的根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。一部宪政史就是不断实现公民权利与国家权力平衡的历史。”撇开价值观念和意识形态不谈,从宪政存在的实然状态上讲,宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态,它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。

二、何为法治

(一)法治中的“法”

人的根本属性是人性,人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么?古今中外众说纷纭。从理性具体看,基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。基本人性普遍地存在,不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性,前者是内容、目的、灵魂,后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法,为了扶持人性而执法,为了修复人性而司法,为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法,压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础,是良法之治。

法治必须以人权为核心,尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立,为人性法治的发展开辟了广阔的空间,但是,资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性,出现苏格拉底式的悲剧。

(二)法治中的“治”

为了实现法治的价值目标,首先必须倡导法律主治,使法律具有普遍性和公开性。法治意味着法律必须在社会政治经济生活中起主导性的调整作用,法律必须是公开的普遍性规则。同时,法律需具有至高无上的权威,包括法律面前人人平等,依法行政等原则。最必不可少的是司法公正,依法行政。

司法公正有两个标准。一是司法应符合法律所确定的公正准则;二是司法应符合社会的公证观念。二者在大多数情况下是一致的。但也有出现不一致的时候。一旦这种情况发生,其原因一是法律的公正出了问题。或许是这种法律公正在其确立时就不公正,或许是随着时代的发展,原本公正的法律已经变的不公正了。二是社会民众的公正认识出了问题。把不公正当做了公正。在第一种情况发生时,我们就应修正法律。这种修正包括着对法律进行修改,以便以后的类似情况能得到真正的公正;也包括着为法律不公正的特例设定特别的个案修正程序,最大限度地防止不公正裁决的发生。在(下转第13页)(上接第11页)第二种情况发生时,我们就得看民众的数量,这种民众如果占绝大多数,那么,就说明我们的法律还未能反映民众的现时意愿,立法的民主就可能有问题,就应通过民主和法治的途径修改法律;如果这种民众并不占绝大多数,那么法律并不会迁就少数人的歧见,但这也是教育少数人的问题。只有这样才能使法治最大限度不偏离“法”所承载的普遍价值。

依法行政是指行政行为应当具有法律上的依据。行政行为的内容、形式程序都应当依照法律的规定或者要求进行。凡是在法律上没有根据的行政行为就是违法行政行为或者非法行政行为,就应当承担法律上的责任。这与法律对公民的要求是截然不同的。

三、宪政与法治的异同

关于宪政与法治的关系,学界争论颇多。的确,要厘清二者的关系确实很难。笔者斗胆从二者的异同点上作以简单的理解。首先,就相同点而言,宪政与法治具有相同的逻辑前提,都以民主为前提。宪政、法治需要建立在民主的基础上,即使对民主不信任也要以民主为前提。二者的实现都以市场经济的成熟为基础。二者都有共同的社会基础,即公民和国家的二元化。从追求的目标和价值取向看,二者都以人权的保障为最终目标,都是基于对人性的不信任,都要求政府是法治下的政府。其次,就二者的差异来看,存在以下区别:

(一)二者的侧重点不同

法治必定与民主相结合,要求良法之治。法治保障多数人的利益,是对民主的保障,是一种社会性规则,法治强调法律至上的问题。而宪政更强调的是对政府的直接控制,对立法权的控制以及违宪审查制的建立。宪政是为了抑制民主的骚动,保障少数人利益不受侵犯。宪政是和共和结合在一起的。

(二)在制度设计上的不同

宪政更强调分权制度、分权治理,法治更强调代议制;宪政与违宪审查结合在一起,而法治与司法独立结合在一起;法治调公和私之间、平等主体之间的关系,宪政强调公权和私权之间的关系;宪政强调分权制衡,法治强调人民主权;法治推崇法律至上,而宪政强调宪法至上

四、宪政较之法治更具有优越性

(一)宪政将法治包含其中

邹平学博士认为,宪政以法治为源,,宪政系统可以分为实体结构和层面结构两个方面,实体结构包括宪法、民主、法治与人权;由此可见,言及宪政也就言及了法治,就涵盖了法治,在中国学术界普遍将法治作为宪政的一个要素时更是如此。因此,从这个意义上讲“, 宪政”比“法治”适应性更强,以至于有资料认为, 宪政一词已成为政治现代化的代名词”把现在和将来将要产生的先进政治文明都归诸宪政的名下也不为过。

(二)依宪治国比依法治国更具操作性

第一,宪法是国家的根本大法,在一国法律体系中居于最高地位,是其他一切法律的立法基础和制定根据;如果不搞好宪政建设,宪法得不到较好的实施,那么,国家法制的健全和统一就无从谈起,法制的和谐和内部的一致就失去了根本保障。第二,宪法作为民主事实法律化的基本形式与人权的根本保障书,以人民主权为最高原则,全面系统地确认了公民的基本权利和自由,并为公民能充分地、平等地、全面地、最大限度地享受这些权利和自由规定了一系列的保障措施;如果不搞好宪政建设,宪法得不到较好的实施,那么,公民的权利和自由就难以实现,法治也就失去了生命和活力。第三,宪法还用根本法的形式确认了国家政权的合宪性,规定了国家政权组织形式,规定了国家的基本经济制度与文化制度,等等;如果不搞好宪政建设,宪法得不到较好的实施,那么,国家的根本制度就会遭到侵害和破坏,甚至会造成社会动荡,危及国家政权的存续可见,宪法与宪政建设在社会主义法治国家建设过程中居于极为重要的地位;只有加强宪政建设,使宪法得到较好的实施,人民当家作主的地位才能真正地得到保障,国家的发展与社会的进步才能获得坚实的支撑。从这个意义上说,讲“宪政建设”比从整体上讲“法治建设”更具体、更具操作性、更易于检验、更能取得突破。