一座建立在沙滩上的城堡

聂玉磊

摘要要理解贝卡利亚的刑法体系,就要理解其学说的三个层面的理论,即功利主义理性(其是贝卡利亚思想的根源)、契约论(其是贝卡利亚思想的根基)、“几何性精确度”原则(其是贝卡利亚思想的核心)。但是,由于功利主义理性和契约论自身的缺陷,导致贝卡利亚的学说存在着这样或者那样的缺陷,我们要看到其学说在理论上的不稳定性。

关键词贝卡利亚论犯罪与刑罚几何性精确度理性与契约

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-034-02

现代刑法肇始于贝卡利亚1764年的《论犯罪与刑罚》一书。在此书中,贝卡利亚对刑法理念的方方面面都做出了清晰明确的论断,而正是由于这些论断构筑了延续两百多年的现代刑法框架。但《论犯罪与刑罚》一书是现代刑法的起点,也是现代刑法的顶点。我无意用过多的赞美之辞来增添贝卡利亚头上的光环。我只是写下我的反思!

《论犯罪与刑罚》是理性主义的产物。贝卡利亚所处的环境正是18世纪理性主义兴起的时期。这时的刑法笼罩在中世纪神学的影响和王权的支配之下:中世纪的神学给刑法带来了道德论罪、思想定刑,而将人民思想上的自由剥夺了;而王权的支配却对人民身体上的权利予以肆意侵犯;神权和王权从内在和外在两方面侵夺着人们的自由。

我们知道,当宗教势力武装起来,其影响是巨大的,因为,其不仅可以禁锢我们的思想,还能限制甚至毁灭我们的身躯。神权肆意的干涉世俗权利时,王权便成为抵抗神权的工具——尽管其也威胁着人们的权利。因此,贝卡利亚的思想很大程度上是想用王权去限制神权,而再用人权限制去限制王权,从而达到一种可预测可推理的平衡状态。

贝卡利亚认为要达到这种状态,有三种力量在左右:“神明启迪,自然法则和社会的人拟契约,这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。”豍在他的眼中,前两种力量是“神圣和不可改变的”、“永恒不变的”,但是在此时却是难以把握。因为,神明启迪、自然法则,历来都是被神权和王权所左右,被“虚伪的宗教和无数随意的善恶观念所亵渎了”。豎因此,他主张,放弃研讨这两种本来认为可能是很有力的地方,而选择用一种社会的人拟契约,即一种人可以把握的人与人之间的关系,来建立自己的刑罚观。在这里我们要注意的是,贝卡利亚虽然力主人拟契约是其思想的根基,但是他从来没有否定过神明启迪和自然法则的作用,其认为这两者都是永恒的真理,只是我们无法把握。他认为,在事实上三种力量是相互协调的,其所认为的人拟契约,实际上也是基于前两者的。

贝卡利亚将一种理性带入了刑法学,其确定了一种观念:刑法是理性的刑法;犯罪是可以估计、预见的;刑罚也是可以度量、估计和预见的。整个刑法应是一条垂直的尽量没有分叉且清晰明确的线,由此到彼一目了然。但是这种理性是一种浅显的有缺陷的理性。这是因为贝卡利亚的理性实际上不是一种创造的理性,而是一种确认认定的理性,是一种“几何性精确度”的理性。而这种“几何性精确度”实际是理性的表达出了功利主义的概念和原理,为了消除社会政策领域内的专制,而通过几何类比法构想社会是一个客观的和经验的现实,他被归结于一些铁定的法律。或者说,一个对社会问题的特有的理性构思不是源于利益的冲突,而是对统治社会的法律缺乏认识和理解的结果。因此,这种理性一定程度上是对刑法与刑罚的分离。

当然,贝卡利亚的学说的着眼点并不是在于树立对犯罪的正确认识,而是用理性来规制刑罚。贝卡利亚的刑法中这种“几何性精确度”是其思想的核心,如后来他谈论到的“法律的解释”,“法律的含混型”“刑罚的及时性”等等都是基于其“几何性精确度”理性的合理推理。这种理性有三个思想理论基础即:理性本身、功利主义和社会契约(即上文中的人拟契约)。而其“几何性精确度”理性的缺陷也正来源于此三点。

无论是不可知论,还是可知论,都认为人的认识在现阶段是不可能穷尽所有的事物,而即使现在你认为已经认识全面的事物也在不断发展下变得面目全非。人的理性是建立在人的认识之上的一种选择(注意这时的理性选择既是一种选择内容又是一种工具,即既是内容的理性,又是工具的理性)。因此,人的理性依赖于人的认识,人的认识的有限性必然决定了人的理性的有限性。理性自身是有缺陷的:理性的观念要求人们遇到每一个问题都能,而且都必然进行理性的选择;但是理性的基础是不稳定的。每一个人都有自己的理性,因此贝卡利亚的理性实际上并不能代替所有人的理性。基于这一点,贝卡利亚提出功利主义的观点来弥补(下文会提及)。

理性一方面人们之所以会选择它,是因为认定它是不变的稳定的,而另一方面,理性是被许多学者赋予并实际上又是变化的。这就是一个矛盾:理性的理论基础实际上是虚构的。理性表现出了不稳定性,许多的学者便着眼于稳定它,于是又提出一个假设,即理性是种工具——理性本身是没有什么内容的,它仅仅是一种选择的手段。这种假设剥夺了理性选择的内容。本身来说,这种工具理性好像很好的解决了上述的问题——理性基础的不稳定,但是,仅仅是一种工具的理性还是理性吗?完全被剥夺了存在基础的理性还有存在的必要吗?

贝卡利亚的“几何精确度”理性实际上就是这种工具的理性,其完全舍弃了一种自身存在的基础,而致力于将其归结于理性化的理性。其必然无法解释刑法和刑罚的起源,也必然导致刑法和刑罚的分离。贝卡利亚的学说也正是因为这种工具性理性决定了其必然不是一种创造的学说,而只是一种确认的学说:其没有理性基础,只能根据人们直观的认识来确定自己的学说。只有根据人们的直观来确定理论,人们才无法否认其学说的正确性,从而忽视其理性的缺陷。因而,其学说必然是一种浅显的学说,因为其学说的理论基础不是别的,是被大部分人都认可的观点,是一种基于“人类不可能根除的情感因素”。

康德说:道德不能基于理性,而是其自身的终极。如果贝卡利亚的学说仅仅只是基于理性自身的解脱,那么其绝对不能建立起刑法的框架,并且一个没有道德为基础的学说只是一个没有灵魂的行尸走肉。因此,他急于为他的理论寻求基础。在研究了爱尔维修的《论精神》一书后,他选择了功利主义的哲学。在贝卡利亚1776年1月26日写给法国“百科全书派”成员莫雷莱的信中写到:“我皈依哲学是在5年之前即当我阅读《波斯人信札》之时。给我精神以深刻印象的第二本书是爱尔维修的著作;是他用力的将我推上寻求真理的道路,并且第一次引起我对盲目和苦难的关注。我应把我的大部分思想归功于阅读《论精神》一书。”豏

爱尔维修是位医生,他认为人的行为和情感皆来自于人对快乐的热爱和对痛苦的恐惧,正是这种热爱和恐惧使人们产生了利己之心。这种观点被贝卡利亚看作是人类社会的圣言,其在《论犯罪和刑法》中说:“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势。”豐其中“不可磨灭的人类感情”就是爱尔维修的“利己之心”。但是,同时贝卡利亚又发现这对自己要建立的思想体系无甚大用,因为,爱尔维修的学说只是证明了刑罚的必要,是一种论断,还不能构成其思想的基础——刑罚体系要依什么样的原则来建立,人们要怎样依之立法。我们要知道一个社会或者说一个学科并不只需要人们对事物作单纯的认定,更需要人们提出解决问题的办法。贝卡利亚在研究了许多学者的思想,尤其是卢梭的社会契约论后,他找到了结果:人不能脱离社会,利己的人尤其如此。脱离了社会的人实际上是不可能完全趋利避害的,反而其可能面临更多本来可以由社会面临的恶。因此,他接受了契约论所认为的社会(国家)是人为保护契约而存在的事物,将社会(国家)引入了功利主义,发展了爱尔维修的思想。更是基于此,他提出了一个对功利主义或许对马克思主义也有影响的观点“最大多数人分享最大幸福”。

贝卡利亚经常是这样一个人,其不像一个理论家,而更像一个神学家。他好像从不需要推理,就能得出正确的结论,即使这种结论与其前提并不一定有必然的联系。但是由于“果”正确,所以人们相信其的“因”。这是一种神秘的和武断的推理!而这种推理既然出现在一个倡导理性的学者身上似乎很难理解。但是,实际上功利主义的学者,从爱尔维修到李斯特,或多或少的都存在着。这也就是有的学者认为功利主义的理论是一种循环论证的理论的原因。边沁,在《道德与立法原理导论》里对数学公理和定理的推理实际上反映了这一点,其说:“一个原则乃是一个初始观念,它构成了一个思想体系的基础或第一步。形象地说,它是一个支柱,一条链索的第一环就固定在这个支柱之上。这样一个原则必须是显然的——对其所作解释和说明必须以对其的接受为前提。数学中的公理就是如此,人们并没有直接证明它们,只要表明不可能反驳它们而不陷入荒谬就足够了”豑。在这里,边沁实际上已经将其学说的缺陷暴露了,那就是是一种僵化的学说(和贝卡利亚一样,他也是先下结论后再研究其结论之间的联系)。他们又回到了我们在上文已经提到的理性内容的缺陷中来了,即理性的内容是变化的,理性的基础是难以量化的。而功利主义的这种观点实际上还是一种理性的内容,而贝卡利亚实际上并没有摆脱理性缺陷的束缚。

卢梭认为:社会契约的基本问题是“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。”豒贝卡利亚用功利主义理性来理解卢梭的社会契约。他认为,社会契约的核心辩证法是基于两个假定的冲突:个体有把自己作为整个世界核心的倾向;个体有为了生存而应互助的需要。这是两个相互矛盾的假定。这在其书《论犯罪与刑罚》中是这样表述的:1、“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价的捐赠出来,这只是浪漫的空想。只要可能,我们当中的每一个人都希望约束别人的公约,不要约束自己,都希望成为世界上一切组合的中心。”2、“人类的繁衍”超过了“贫瘠荒凉的自然界为满足人们日益错综复杂的需要而提供的手段”,因而一部分人联合组成了国家。而“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽,也就无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由,法律即是把这些人联合成社会的条件”。豓贝卡利亚在上边的两个假定的基础上得出结论:每一个人为了自己的利益而牺牲的自由综合起来形成了国家的君权——在现代被换算成了国家的统治权。他接着推理认为,那牺牲的自由也是有限度的——这是因为人有利己之心——其实际上便在自由的限度上将国家的统治权划分成了两部分,一部分是必要的绝对要牺牲的自由——因为要生存,这一部分就是国家对人行使刑罚权力的基础;而另一部分是不必要的有条件牺牲的自由——因为要与人联系,这一部分也是国家的权力,但是国家要使用要经人许可。正是因为这样,“一切额外的东西都是擅权,而是不公正的,是杜撰而不是权利(权力)。”豔这就是贝卡利亚刑罚权的来源和基础。在这里我们不禁为贝卡利亚的结论而欢呼,其的结论多么合理啊。这几乎解决了其刑法学上的一切问题。为什么“只有法律才能为犯罪规定刑罚”豖,为什么“法官不能解释法律,而只能适用法律”,即只能适用那贝卡利亚认为完美的“三段式推理”?豗为什么严酷的刑罚,譬如死刑不是法律的要求,而要被废除?等等。

但让我们脱离刑法再回到契约论的形成上去考虑这些问题的必然性。社会契约论是处在资产阶级的上升阶段即自由资本主义时期提出来的。它一产生就带有浓厚的商品经济的色彩。其认为社会为一个契约的联结,根据“契约应被遵守”惯例,作为人与人契约表现的法律及其契约的保障机制——国家,就应被遵守和尊重。但是,由于契约是平等的当事人之间意思表示自由的协定,人们不要向国家负担契约中并没有规定的义务,国家也不能强制其履行。这实际就是将市场引入了社会,将社会与市场类比(几乎是将两者等同起来了)。于此, 我们就很容易得出贝卡利亚刑法观点的必然性,他将社会契约带进刑法,实际上也就是将市场带入了刑法。可以想象,正是由于市场的主体必须平等,就产生了其对“严酷刑罚”的抨击,就产生其对无罪推定的支持倡导。正是因为市场契约要被遵守,才有“几何性精确度”原则的存在,才有罪刑法定原则。正是因为市场契约的稳定性和明确性才导致贝卡利亚对法律的稳定性和明确性的肯定。等等。(可以说贝卡利亚首先应是一个经济学家,而后才是一个刑法学家——这一点很少有人清楚,因为毕竟贝卡利亚是作为一个刑法学家而成名的。)豘但是市场很明显仅仅只是社会的一种现象,而社会与刑法领域怎么可能就是这样一种简单的市场关系呢?人与人之间的联系怎么可能只是基于这样一种单纯的契约呢?对人的约束怎么可能只是来源于人的单纯的联系——利益的冲突,而不是来自联系意图克服的辩证法的缺乏呢?很显然这就是贝卡利亚所运用的契约论的缺陷。这种缺陷随着贝卡利亚对契约论的重视,贯穿其学说的整体。