浅析我国未实施过药品专利权的强制许可的原因

马渊媛

[摘 要]2005年11月29日，中国国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，自2006年1月1日起施行。但至今我国仍未有实施药品专利权的强制许可的先例。在本文中，笔者将从立法规定、各国利益的冲突、利益衡量三个角度浅析其原因。

[关键词]药品专利 强制许可 公共健康

上海医药集团因而成为全球首家获得生产达菲专利许可的制药商。多年来，罗氏没有许可其他制药商生产达菲，它是世界上唯一的达菲供应商。当危机来临时，情况就不同了。罗氏未必有能力独立供应可能急速增加的全球需求。有专家估计，要生产全球五分之一人口需要的药物，罗氏需要十年时间。如果罗氏坚持原来的商业安排，人类可能付出难以承担的代价，与之相关的法律和道德问题自然产生。[1]在多方的一致要求下，罗氏仍然坚持维护自己唯一供应商的地位，不接受将其药片专利权许可给其他制造商。2005年11月29日，中国国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，自2006年1月1日起施行。在此之后不久，罗氏就将达菲专利许可给了上海的公司。我国并没有将强制许可付诸实施。

所谓专利权的强制许可，是指为了维护公共利益或者限制专利权人滥用权利的行为，法律允许在一定的条件下强制性地许可第三人实施专利，不必征得专利权人的同意，但依据强制许可实施专利的第三人应当向专利权人支付适当报酬，。[2]药品专利权作为专利权的一部分，其强制许可就是指法律在一定的条件下强制性的许可第三人实施药品专利且不必争得药品专利权人的同意，但第三人要向药品专利权人支付适当报酬。

据笔者看来，尽管我国的尽管已经在法律中确认了药品专利权强制许可的制度，但却从未实施过的原因主要有以下几点：

（一）“紧急状态或者非常情况”、“公共利益目的”难以界定

《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》第三条规定，“在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第四十九条所述为了公共利益目的的行为。传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态。”。尽管相比《专利法》，《办法》的规定已经详细了很多，但是其标准在实践中仍然显得模棱两可。首先，“紧急状态或者非常情况”与“公共利益目的”的标准不同，从字面上来理解前者是相对较高的标准而后者相对低得多，专利法四十九条将二者并列，在标准上存在着很大的跨度，如果按照较低的标准就可以实施强制许可，难免会使理由不甚充分，即便充分，也难保专利权人和其所在国在此问题上提出尖锐的意见。其次，《办法》对“紧急状态或者非常情况”的规定仍不明确，“传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态”，其中“公共健康危机”是一个外延很大的概念，没有具体的尺度和量化，弹性太大，使得操作起来会难以决定到底传染病发展到何种程度才能导致“公共健康危机”，也有可能使得在强制许可所引起的争议中列举的理由难以服众。而且，与举证说明产生了“紧急状态或者非常情况”的难度相比，通过提出仿制申请而使药物国产化以达到降低成本的目的恐怕要简单得多，而且引起的争议会更少。

（二）各国利益冲突

国商务部长陈德铭刚结束访美行程，美国即开始继续对华挥舞贸易保护主义大棒。4月29日，美国商务部对中国产油井管进行反倾销和反补贴合并调查；同一天，美国国际贸易委员会对中国产轮胎启动特保调查新一轮中美贸易摩擦已是“山雨欲来风满楼”。[3]2001年日本政府决定对从中国进口的大葱、蘑菇等农产品进口进行紧急限制，并对中国出口到日本的毛巾进行设限调查，这是日本第一次对外国产品采取强制措施。

我国虽然仍是一个发展中国家，但随着我国的日益崛起和壮大，国际交往的日趋频繁，在各个领域的摩擦、冲突也越来越多。这其中不仅包括发展中国家，也包括众多的发达国家，如果我国贸然对药品专利权实施强制许可，最先损害的一定是发达国家的利益，因为市场上的特效药大多都是由发达国家的制药商生产的，如此必定会引起对方的抗议甚至在其他领域的变相制裁。而目前我国的经济发展还十分有赖于这些国家，如此引起冲突不利于维护我国相对和平稳定的国际关系，从而也会有损于我国的利益。

（三）药品专利权的强制许可制度的存在本身就是一种对专利权人的威慑

这是我国目前十分主流的一种观点。有的学者或者官员从吸引外资的角度为强制许可的不实施作解释，他们认为，中国现在正处于经济发展时期，吸引外商投资、搞活经济才是目的所在，如果毫无根据的实施强制许可，将会打击和吓走一批在中国欲求投资设厂、申请专利的积极性；并且主张强制许可的主要价值在于它的威慑和劝阻作用，当发明专利权人知道由于自己缺乏合作会发生什么结果的时候，一般就会比较好地主动进行合作。由于发明专利权人最了解怎样从发明专利中取得最好的成果，所以与发明专利权人达成自愿许可是最好的实施方式[4]。

尽管出于种种考虑，我国迄今为止从未实施过药品专利的强制许可，然而入21世纪以来，诸如禽流感、SARS等公共健康危机在全世界范围内先后爆发，艾滋病的威胁依然没有减小，治疗相关疾病的药品也一直都是炙手可热。对于广大发展中国家和不发达国家来讲，这些传染病的威胁是最大的，然而在这些国家中，现有的医疗水平和制药水平远远还不能满足其国内对于相关药品的需求，更多的还要依靠从发达国家的进口，可以想象，进口的药品相对于国内生产的都是十分昂贵且数量受到很大的限制。我国作为一个发展中国家，也面临这样的困境，所以我国是需要在适当的条件下实施强制许可的。尽管笔者也承认，我国尚未实施过强制许可的三个原因确实有其道理，但是一个制度若只是一个死的制度，而没有被变成活的方法，那么久而久之，这个制度必然会失去其基本的价值。药品专利的强制许可制度就是如此。在近期我们还能看到其仅仅作为一个制度的威慑力，然而我们很难想象，如果将来再次爆发更加严重的公共健康危机，我国政府仍然在此问题上顾虑重重的话会有什么样的结果。到时人民的健康利益就很有可能遭受损害，这种损害也难免会波及我国的经济发展，后果实不乐观。因此，笔者建议我国若再次遇到禽流感时的类似情况，也应果断进行强制许可，一方面可以真正使人民和社会获益，另一方面也为今后有可能遇到的类似的事件做一个示例，再遇到类似的情况时处理就会容易得多。

参考文献

[1]禽流感危机与知识产权强制许可 http://www3. cntme.com/sipo2008/mtjj/2005/200804/t20080401_363149.html 访问时间：2009年5月9日

[2]知识产权法关键词 李琛 法律出版社2006 北京

[3]挥舞保护主义大棒 中美贸易摩擦“山雨欲来” 、http://business.sohu.com/20090505/n263769049.shtml 访问时间：2009-5-9

[4]文希凯 专利保护与强制许可 知识产权 2003（3）