对最密切联系原则的思考

朱佳瑞

[摘 要]最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。随着其不断的发展，最密切联系原则已在世界范围内产生较为广泛和深刻的影响 ，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则 ，一些国际条约也受其影响。本文试从该原则的渊源入手作一些探讨。

[关键词]最密切联系原则 自由裁量权 最密切联系地 运用

最密切联系原则，作为当代国际私法中最流行的一种法律适用理论，指的是法院在审理某一涉外民商事案件时，考虑并权衡各种与该案有法律关系或与有关当事人具有联系的因素，最终选择一个与该法律关系或有关当事人有最直接最本质和最真实的联系的法律加以适用。

最密切联系原则的思想渊源应追溯到萨维尼的“法律关系本座说”(1)，他提出以分析法律关系的性质为出发点进行法律选择的新方法，而该原则得以最终确立是在美国的第二次《冲突法重述》中(2)。最密切联系原则一经确立，便产生了深远影响， 被各国立法和司法实践广泛接受并不断完善， 已成为各国确定准据法时普遍采用的原则。

最密切联系原则的产生是对传统规则的严重不合理性的一种革命性的突破，它吸收了萨维尼“法律关系本座说”的合理成分，借鉴了“法院地法说”、“政府利益分析说”等学说，较之传统理论而言，具有很大的优越性，首先它改变了传统冲突法中连结因素的单一性的状况，加强了案件处理的科学性；其次赋予法官自由裁量权，使个案公正得到较充分的保证；第三它具有冲突法立法补缺的作用，使之由传统管辖权的选择转向法律规则的选择等等。这些都使国际私法突破了旧的规则的束缚，努力做到在解决法律冲突问题的同时实现个案审理的公正。

法律是稳定性与灵活性的统一体。最密切联系原则的真正意义在于其灵活性，核心是法官的自由裁量权，而传统的冲突规则则强调对于法律权威的维护，可见他们代表了法律辨证统一的两个方面。因此最密切联系原则也就具有着一定的局限性，首先是自由裁量权的行使很难排除法官的地域偏见，这样就在很大程度上破坏了法律的统一性；其次最密切联系原则缺乏确定性，使人们无法预见自己所从事的法律行为的结果，法律的稳定、秩序价值难以实现；最密切联系原则本身存在不确定性，包括主体客体等方面的不确定性等等。(3)

为了保证国际私法的确定性以及实践中的可操作性，必须对最密切联系原则进行必要的限制。各国在司法实践以及国际公约中有不同的做法。

英美法系国家，遵循先例的传统对法官的自由裁量起到一定的限制作用。美国在第二次《冲突法重述》中，规定了确定最密切联系原则应该遵循的原则，包括州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；正当期望的保护等。英国式的最密切联系原则是法学家所提出的“自体法”理论。在当前，英国学者们大多数倾向于采主观说为主同时兼顾合同的客观情况来决定合同的自体法。

大陆法系国家由于采用的是成文法为主的立法体例，为了维护法的稳定性，在最密切联系原则的问题上引人注目的是“特征履行理论”。(4)该学说主张按照合同的特征性履行来决定合同的准据法。即双务合同中应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地法律。

国际公约，主要是1973年的《海牙产品责任法律适用公约》，通过连结点的叠加与补充来体现最密切联系原则的精神实质。重叠性连结点的适用体现了法律关系聚集地的思路，同时法律适用顺序的规定也很好表明各连结点重叠情况重要性的区别。

我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则，然而有关立法尚欠完备。在合同领域，立法虽然规定了最密切联系原则作为当事人未选择法律时确定合同准据法的依据，但无相应的细则与之配套。在合同以外的其他领域，立法对法官自由裁量权的限制则更小。因此，在我国司法实践中存在着许多关于该原则的缪用，笔者查阅了一些实际案例资料，认为大概包括：在审理案件中完全漠视连结点因素，适用最密切联系原则但完全不顾及确定最密切联系地的具体标准；对连结点的错误选取；连结点的选取缺乏对比论证导致不科学等等。

那么，在我国的司法实践中，到底应该怎样对这一原则加以运用呢？

合同法生效以前，最高人民法院对适用涉外经济合同法若干问题的解释与该法相结合至少在合同准据法的确定方面形成了以意思自治原则为主，特征性履行原则为辅，最密切联系原则为指导的合同准据法确定体系。(5)合同法生效以后，原有法律及其解释一并废除，只剩下合同法寥寥的规定，那么在这种立法制度设计和规范缺失的情况下，我们就更应该在司法审判的过程中下功夫，就应该在众多的联系因素当中选择最能够公正反应合同和适用法之间联系的因素。这仍然是一个法官自由裁量的过程，在没有硬性规定的情况下，就必须要求法官在司法的过程中阐明选择该连结点的基本原由，同时表达自己对此连结点的法律确信程度。尽管这样做仍然可能导致个案的不公或者不能较好的处理，然而，至少可以消除当事人的疑虑，最大限度避免该原则的滥用，同时有利于判决的域外承认与执行。

具体说来应该包括这样的一个过程：

首先要全面分析案件涉及的连结点，阐明连结点的有关法域分布。这个过程是最基础性的一步，这样可以使考虑更全面，向法律文书的受众表达法官对于案件连结点与法域之间关系的考虑已经很充分，形成一种初始的信服力。

其次，对于选定并且分类于各个法域的连结点，法官应进行详细的质上的分析论证，通常需要考虑在不同法域分布的比例问题，集中度高的法域与案件在实质上是否有最密切的联系，是否有连结点之外的与案件有着非常实质联系的地点，同在一个密集法域中的连结点何者更优等等问题。这个过程是整个判断的最关键的一个步骤，直接决定了整个案件审判的走向。

最后，法官应该综合考虑，对于整个案件有无例外情况或者需要特殊保护的利益存在。这个过程事实上是对前面的一个法律选择过程中的一个补缺的步骤，通过这样一种综合的兜底的考虑，更容易使法官找到一个有利于实现案件公正的法律以更好的解决纠纷。

最密切联系原则作为现代国际私法的新发展，确实对传统的冲突法规则起到了一个非常大的冲击作用，改变了人们的思维方法，使法律选择走上务实的道路。同时，最密切联系原则的采用也符合了国际民商事发展的要求，更加灵活多变。但是我们不应过分强调其优越性，而完全否认传统国际冲突规则的作用，传统国际私法冲突规则所追求的确定性、可预见性以及一致性应成为最密切联系原则所追求的目标。因此，应当把两者结合起来，努力寻找灵活性和确定性的平衡点。司法应当追求在每一个案件中努力获得特定境况下最合乎情理的结果。也只有这样，法律才能保持他强盛的生命力，生生不息！

参考文献

[1]陈林娟。论国际私法中的最密切联系原则[D]湖南师范大学 ， 2001

[2]试论最密切联系原则[D]苏州大学 ， 2006

[3]郑自文。最密切联系原则的哲学思考[J]法学评论 ， 1994，(06)

[4]徐伟功。从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则[J]法学评论 ， 2000，(04)

[5]厉力。对最密切联系原则的思索[J]当代法学 ， 2002，(05)