一种逆向比较：法官的法律推理和当事人的习惯推论

聂长建　李国强

摘要：在大陆法系中，法官的主要法律推理形式是司法三段论，在形式上属于演绎逻辑，反映“观念的关系”，具有确定性；但在实质上，司法三段论反映的是“事实的关系”，不具有确定性。因此，法官将法律条文作为大前提推导出当事人的法律后果，但是当事人不是根据法律务文而是习惯来推导出自己的法律行为。法官的司法行为和法律直接相连。但当事人的法律行为并不和法律直接相连，而是和司法裁判的结果直接相连，引导当事人行为的不是法律而是司法裁判。法官的司法行为产生规则之治，而当事人则服从习惯之治，即规则之治展现给当事人恒常的结果，完整的法治是由规则之治和习惯之治所构成。

关键词：法官；法律推理；当事人；习惯；休谟

中图分类号：D915.12文献标识码：A文章编号：1003-1502(2009)03-0106-06

法官通过适用法律规范案件事实，做出当事人违法、犯罪的判决。没有当事人想得到这种判决，但当事人如何避免这种判决呢?当事人会不会仅仅根据法官断案的推理路径反其道而行之来避免受到惩罚呢?假设法官断案的推理路径如下：法律规范(大前提)：贪污XXX元判刑×年；案件事实(小前提)：(假设)A贪污XXX元；判决结果(结论)：判处A有期徒刑×年。现在A不想让这个假设变为事实，他该怎么办?作为大前提的法律规范白纸黑字，他改变不了，结果又是由法官通过适用法律规范于案件事实而定，他也改变不了，他唯一能改变的是自己的法律行为，他别去贪污这XXX元，自然就不会有×年的徒刑。于是A逆着法官的法律推理，为避免法律的处罚，他没有去贪污XXX元，但这并非出自内在之“善”，毋宁说内在之“恶”被法律的威慑力镇压了。这个逆向法律推理应该是当事人守法的根据，人的自私性一旦融入法律社会中就不得不收敛到法律所允许的限度内，能将自身作用发挥到极致的法律虽然造就不了道德君子。却能在理论上消灭违背基本道德的小人。但是，如果法律条文没有从白纸黑字中走到法律生活中来，那就只是纸老虎，法律就不可能发挥自身的威慑作用，法律在理论上的价值就不能转变为实践功效。在现实生活中，贪污XXX元的人并不在少数，他们中没有人会愿意受×年徒刑，如果他真有这种意愿，他就是神经病，反而不受刑罚。这原因何在?因为按照上述的逆向法律推理，不想受刑罚x年的人就不应去贪污XXX元，但就有那么多不想受刑罚×年的人偏偏去贪污XXX元，这些人并非神经病，他们也有自己的正常思维和逻辑推论。那么他们的推论根据何在呢?本文通过对法官的法律推理和当事人的习惯推论的逆向比较，发现问题症结之所在。

一、法官的法律推理

在司法审判中，法律推理是主要方法，即从已知的判断推导出未知的判断的活动。法律适用的逻辑模式是三段论，即完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论是根据法律规范给予本案事实的后果。拉伦茨认为，三段论法的简洁表达方式是：

T－*R(对T的每个事例均赋予法效果R)

S=T(S为T的一个事例)

S－R(对于S应赋予法效果R)

拉伦茨把这些逻辑语式称为“确定法效果的三段论法”。在其中，一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个“事例”，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。

在民法法系或以制定法为主的法律体系中，相对比较完善的制定法是法律三段论的大前提。如果没有适当有效的成文法法条或可遵循的先例，也可采用辩证推理的方式，这“是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理”。按照亚里士多德的观点，辩证推理(dialectical reasoning)乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答”。“因为选择任何一方都会获得强有力的证据的支持”。在这种情况下，必须通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案。

辩证推理没有确定性，形式推理如演绎推理的逻辑三段论，虽然在逻辑形式上是科学的，具有确定性，但实际运用起来并非如此。波斯纳指出：“我们必须把三段论的合法性(validity)同它的真实可靠性(sound-ness)，即它产生真实结论的力量，区分看来。真实可靠性不仅取决于具体的三段论，而且取决于前提是否真实。”波斯纳认为，一个三段论的结论可能真实，但它的大小前提都是虚假的：“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；因此，苏格拉底很聪明。”这一可以成立但并不真实可靠的三段论表明，作为一种以推理获得真理的方法，三段论是有限度的。实际上，三段论的前提——大小前提的真实性并非总是确定无疑的，并非像“人都是要死的，苏格拉底是人”这样无人怀疑和普遍接受。其一，法律语言的模糊性；其二，法律规范之间可能发生冲突；其三，可能存在着这样的事实，即有些案件需要法律的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；其四，在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原文；其五，作为司法三段论大前提的法律条文、规则或原则，受制于人的认识能力和价值取向的影响，很难确定。很难取得一致意见，比如“男人比女人聪明”的性别歧视，“犹太人是劣等民族”的种族歧视，把这样的认识和价值判断带到法律中，那就是法律的不幸；其六，作为司法三段论小前提的案件事实，是依靠法官来认定的，法官根据什么标准来认定案件事实，很可能导致确定的事实在认定上的不确定性。事实就在那里，但法官要认定它，还要取决于法院的证据勘查技术和法官的经验智慧和其他因素。古以色列两个妇女为争一个孩子而诉到所罗门那里，当时并没有现代的亲子鉴定技术，所罗门故意说：把孩子一分为二，一人一半；一妇女赞成，另一妇女反对说：不能把孩子分为两半，这孩子我就放弃给她算了。于是伟大的所罗门把孩子判给了持反对意见的妇女，“这就是对人性的洞察，真正的母亲为孩子付出那么大的代价，所以宁可败诉也不能看到对孩子的伤害，这就是：‘直(值)在其中”。在此案中，所罗门用其经验智慧确定了孩子真正母亲这一案件事实，假如是一个很平庸的法官，就不可能将案件事实认定出来，就不可能有确定的正确判决。事实上，司法上的冤假错案，出在案件事实认定上居多：刑讯逼供捏造事实，贪赃枉法歪曲事实，瞒天过海藏匿事实，能力所限放过事实，责任心不强忽视事实，一件确定无疑的“客观事实”，当它进入司法程序，当它经过认定成为“法律事实”时，产生了变数，变得不确定了。真正的“客观事实”只有一个，但在法庭上能起作用的则是对客观事实的认知(认定)，从而使之成为“法律事实”。“事实本身与对事实的认知是有实质区别的。事实是客观的、唯一的，而对事实的认知、把握由于受多方面因素的限制，则可能偏离事实真相。

面对同样的对象，不同主体所把握的事实常常并不一致。”这就是说，司法三段论在结构上是确定的，但其大、小前提并非是绝对确定的；法官断案所遵循的法律推理，在形式上具有确定性，事实上并非如此。为什么会是这样呢?

答案还是回到休谟问题上。休谟将知识分为两类：关于观念关系的知识和关于事实的知识。前者如数学和逻辑，这种知识单凭思想就可以推理出来。并不以存在于宇宙某处的任何事实为依据，纵然在自然界没有圆形或三角形，欧几里得证明的真理仍是可靠和自明的。所以关于观念关系知识的命题是分析命题，“分析”的意思是词句意义的分析，我们只要分析表达观念的词句的意义就可以发现它与其他观念的关系；比如，只要分析“三角形”的意义，就可以建立“三角形三内角之和等于一百八十度”的关系，无需借助于另外的知觉和经验。关于事实的知识不能够单凭思想推理出来，关于事实的命题是综合命题，“综合”的意思是通过新的知觉把一个观念同另一个观念结合起来；比如。不管我们如何分析“明天”的意义，也得不出“天晴”或“下雨”的观念，只有通过另外的知觉，才能建立起两者的联系。得出“明天下雨”或“明天天晴”的综合。因此，关于观念的知识具有确定性和必然性，分析命题是必然真理；关于事实的知识只有或然性，综合命题是偶然真理，但能扩大我们的经验范围，对生活最有用。休谟通过对两类知识的分析界定了知识：知识要么是依靠分析的方法对观念关系所作的必然推理，要么是依靠经验对事实所作的或然推理。除此之外，没有别的知识。

司法三段论的最大迷惑力正在这里：它在形式上是逻辑，属于演绎推理。属于休谟所说的“观念的知识”，具有确定性和必然性，如前面拉伦茨所提出的：

“T－R(对T的每个事例均赋予法效果R)

S=T(s为T的一个事例)

s－R(对于s应赋予法效果R)”

但在实质上，司法三段论所反映的决不是“观念的关系”而是“事实的关系”，T是关于法律事实的规范。s是关于法律事实的认定(认知)，R是关于法律事实所引起后果的判决。因此司法三段论尽管在形式上是确定的。适用时却常常产生不确定的后果。本来很多人有同样的违法行为这个事实，但其受法律之规范情况则大相径庭，有的被绳之以法，轻重程度则有不同，有的则逍遥法外，这原因在于，同样违法的“客观事实”，经过法庭认定(认证)后，由于各种原因，却导致出不同的“法律事实”。司法三段论的适用表明，它是不确定、不可靠的。这种不确定、不可靠一旦反复在人们的法律生活中出现，就会给当事人提供了危险的信号暗示。

二、当事人的习惯推论

法官依据法律，通过法律推理的法律方法运用。对当事人作出判决；当事人是不想受到法律惩罚的。这其中的秘密并不在于已写成白纸黑字的法律条文(大前提)，也不完全在于当事人的“客观违法事实”(小前提)，而是在于法庭对“客观违法事实”的认定使之成为具有法律意义的“法律事实”和据此而做出的判决，二者的关系正如前面的分析，并非等同，受各种因素制约，二者不能画等号。“客观违法事实”如果不被法庭认定为“法律事实”是不能够成为作为小前提的“案件事实”，法官不能够就此商判决。贝克莱的“存在就是被感知”这个荒谬的哲学命题，却在法律上挑战人的理性和法官的执法能力，“客观违法事实”和“法律事实”隔着一条大河，只有经过法庭认定(即贝克莱所说的“感知”)，“客观违法事实”才能转化为“法律事实”。如果没有有效的认定，是不能转化的，确确凿凿的“客观违法事实”对法律是无用的，对法律有意义的“法律事实”因为缺乏这种转化而变为“无”，当事人有违法的“客观事实”却没有违法的“法律事实”，司法三段论的小前提断裂了，法律还是治不了当事人的“罪”，他确实有“罪”，但这“罪”未为法律所感知，尽管是客观存在的，但在法律上是不存在的，法律又岂奈他何?所以，当事人想免于法律制裁，自己远离犯罪事实是最可靠的，但还有一条路径，即切断“客观事实”向“法律事实”的转化，如销毁犯罪证据，或与办案人员搞好关系等让其对证据熟视无睹和不予采纳。一言以蔽之，使“客观事实”不为法律所感知、认知、认定、认证，使之不转化为作为司法三段论小前提的“法律事实”，当事人敢于以身试法的全部秘密就在这里。

所以说，当事人的违法行为并非像司法三段论那样。逻辑清晰，确定无疑，这就是他们藐视法律，挑战法律的原因和底气之所在，法律的因果关系和三段论的演绎逻辑是不一样的，前者是“事实的关系”，没有必然性，后者是“观念的关系”，具有必然性。休谟基于经验论的因果关系论在西方哲学史上独树一帜，他说：“各个对象的恒常结合决定了它们的因果关系……原因与结果之间必须有一种恒常的结合。构成因果关系的，主要是这些性质。”正是这种“恒常结合”决定了我们日常行为。我们之所以敢从一座楼的走廊上穿过而不恐惧这上面的楼板坍塌下来，靠的是经验；因为其他人从这走廊走过都没有出问题，据此我们得出从这走廊穿过是安全的这个结论；不可能每个从这走廊穿过的人都事先亲眼看到这走廊是如何建构的并分析出它的安全系数，然后得出这个走廊是安全的，然后才敢于从这走廊下穿过。同样，我敢于把钱存在银行里，并不是因为我是专家才知道银行的可靠性，而是从其他人都这么做且都安全这个经验得来的。我们没有能力和精力甚至也没有必要事事分析它的因果关系和可靠性，通常情况下，我们靠的还是经验!所以当事人对自己行为是否受处罚的因果判断，并不从法律条文上去寻找，即“观念”逻辑上去寻找，而是从“恒常的结合”即“事实”经验上去寻找。但休谟的因果关系论告诉我们，因果推理的原则是习惯。习惯是人性的这样一种倾向：根据以前的经验，如果一事物经常与另一事物联系在一起，我们“就会由一件事物出现而期待另一件事物的出现”㈣。休谟非常自信地说：“一切从经验而来的推论都是习惯的结果，而不是运用联想的结果。因此，习惯是人生的伟大指南。只有这个原则才能使我们的经验对我们有用，使我们期待将来出现一连串的事件，与过去出现的事件相似。”㈣比如法律知识明确无误地告诉这些贪官：贪污多少钱就受处罚直至判处死刑；虽然这些贪官绝不想受处罚更勿论判刑，那么他们为什么还要贪呢?我们设想深渊下有一笔巨款有哪一个贪官会跳崖而取吗?我们可以设想一个官员在这两种情况下的因果结论：跳崖是不可以的，以往的经验告诉他，跳崖必死无疑，这个因果关系是确定无疑的。至于贪污和刑罚的关系，他也不会从法律条文上去寻找，而是从他所处的法治习惯系统的“恒常”现象去求解。这种恒常现象分为三种：一种情况是习惯告诉他们，不可以贪。因为其他人都不贪，或某某人一贪就被抓了；另一种情况也是习惯告诉他们：可以贪，因为张三李四王五等都贪都没事都活得好好的，不贪白不贪，又怎能不贪呢?第三种情况介于前两种情况之间，严格说来，贪官全部

被抓或全部不被抓的情况并不存在，如果大部分贪官被抓，说明法律的眼睛是明亮的，就能使想贪的官员胆怯；如果大部分贪官没被抓，说明法律是昏睡的，就给想贪的官员壮胆。贪还是不贪?如果把道德荣辱感悬置一边。官员的判断依据不是法律条文而是周围可以看得见的其他官员因贪污而受处罚的概率和处罚程度，不是官员所知道的法律知识而是他们所处于的廉政环境的生态对他们的廉政行为具有更大的影响，所谓“近朱者赤，近墨者黑”，这也就不奇怪为什么“沈阳中院”、“厦门海关”出现集体腐败现象。在《论政府的起源》这一章中，休谟指出：“你和我一样都有舍远而图近的倾向，因此，你也和我一样自然地容易犯非义的行为。你的榜样一方面推动我照样行事，一方面又给我一个破坏公道的新的理由，因为你的榜样向我表明，如果我独自一个人把严厉的约束加于自己，而其他人们却在那里纵所欲为，那么我就会由于正直而成为呆子了。”洲人类自私的本性如果在放纵的社会里不受拘束，正直之举就被当作愚蠢的行为，人性就被扭曲，社会就会堕落、退化。法律正义主要是为了保护财产权，定分止争，使人类免于混乱而走向和谐。正是为了防止人性的私欲横流和破坏，政府诞生了。休谟指出：“对于每一次执行正义都有一种直接利益，而执行正义对于维持社会是那样必需的。这就是政府和社会的起源。人们无法根本地救治自己或他^那种舍远图近的偏狭心理。他们不能改变自己的天性。他们所能做到的就是改变他们的境况。使遵守正义成为某些特定的人的直接利益，而违反正义成为他们的辽远利益。”人的天性是善恶交混的，无法改变的，但人天性的表现却和他所处的环境紧密相连，好的环境里，“遵守正义成为某些特定的人的直接利益，而违反正义成为他们的辽远利益”。这就能有效遏制人的邪恶的一面，展现人性光辉的一面。相反，坏的环境里，“违反正义成为某些特定的人的直接利益，而遵守正义成为他们的辽远利益”。这就极大地遏制人的善良一面，展现人性邪恶的一面。法治的要害是培育一个良好的守法习惯系统。在这个习惯系统里，人们只有遵守正义规则才有利，高尚是高尚者的通行证而不是墓志铭；不遵守正义规则是不利的，卑鄙是卑鄙者的墓志铭而不是通行证。道德问题就转换为理智判断问题。人们遵守正义规则不是因为道德高尚而是理智健全，大部分理智健全的人都能遵守正义规则，缺德的不法行为就没有效仿对象而不可能批量地生产出来。它只能是犯罪分子独创的个别行为；而一旦是个别行为，就很容易被扑灭。这是一个良性循环。

三、规则之治和习惯之治构成法治的完整性概念

休谟因果关系论表明，对法官而言，司法三段论虽然有用却并不十分可靠；而对当事人而言，起作用的不是法律条文所导致的三段论推理，而是他所处于的法律环境的生态里的“恒常”现象所展现的因果关系。

通过以上分析。我们看到了司法三段论在形式上所体现出的具有必然性的“观念的关系”和实质上所表现的具有或然性的“事实的关系”之间的内在紧张，法官遵循的是具有形式确定性的演绎推理，而当事人遵循的是不具有确定性的归纳推理，这是两种不同的路径。现行的法律理论认为，法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：(1)人们可以怎样行为(可为模式)；(2)人们不得怎样行为(勿为模式)；(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。本文的研究表明，法律规定人们的行为模式不意味着法律就能决定了人们的行为取向，法律不是直接而是间接影响人们的法律行为，法律是通过司法判决来影响人们的法律行为。正如霍姆斯所说：“如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果。而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友(坏人)的观点。那么我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意这种人的观点。我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”笔者并不赞同霍姆斯关于相对于法律的“好人”、“坏人”之分，但认同霍姆斯所说的有很高道德修养的“好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外”，而他认为“坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果”，这种观点笔者并不赞同。因为“只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果”的人并不一定是坏人，可以说大部分的“常人”都是这样的。人的道德是有限的，而资源是稀缺的，这就迫使大部分常人“关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果”，这正如休谟所指出的，“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少供应。”所以不能说有这种意识就是坏人，那必然成了社会上大多数人都是坏人。也正因为如此，霍姆斯所说的“坏人”的意识，即“常人”的意识，如前所述：“他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么”，不愧为真知灼见。按照休谟的观点，“由于我们的所有物比起我们的需要来显得稀少，这才刺激自私；为了限制这种自私，人类才被迫把自己和社会分开，把他们自己的和他人的财物加以区别。”因此，休谟断言：“利己心才是正义法则的真正根源，而一个人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的，所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。”法律不是消灭而是规范人的自私，因此，“只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果”是正常人的思维，常人的法律行为以自私为出发点，但要接受法律的调整。为避免法律的惩罚而克制自己的自私不致于“损人利己”则是明智的选择，所以老子认为，无私方能成其私(“非以其无私邪?故能成其私”《老子·七章》)。问题的关键之所在是：这“实质性后果”是怎样的?如果法律调整得到位，A预测到他如果贪污×××元被判×年徒刑，他必然会悬崖勒马；反之，如果法律调整不到位，A预测到他如果贪污×××元不会被判×年徒刑，他必然会肆无忌惮的。他的预测不是根据法律条文，也没有逻辑三段论那样的确定性。而是根据他所处的法律环境的生态，里的“恒常”现象所展现的因果关系，从以往的经验和习惯中推论出法院到底会怎样判决。纵使他毫无相关的法律知识也无妨，只要有相关的经验背景就可以了。

经过这种逆向比较，可以得出如下结论：法治是一个完整的概念，它由规则之治和习惯之治两部分构成：规则之治是基础，法官的法律推理是运用规则之治的过程，在这个推理过程中，如果法官对作为大前提的法律规范的选择是明确和适当的，对作为小前提的案件事实的认定是清楚和准确的，就能够做出公正的判决，否则就是不公正的判决；习惯之治是落脚点，当事人的习惯推论是运用习惯之治的过程，这习惯就是法院判决的结果对当事人所展现的预测，法院所做的正义的判决就能够震慑当事人的不法企图，非正义的判决就纵容当事人的不法企图。对法官来讲，重要的是推理过程的正确性，它使规则得以正确的运用；而对当事人来讲。具有意义的是判决的结果，这结果就是他的法律生活世界的习惯，是他法律行为的指南。因此对于法治而言，规则的意义不是它的“存在”而是它的“运用”，因为法治就是一个规则之治到习惯之治的过程，规则只有“运用”好了，才能转化成对当事人具有意义的好习惯系统，在这个良好的习惯系统里。不懂“法”的人却在较好地“守法”了；反之，规则运用得不好，不法之徒没有受到惩罚，如培根所说：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是冒犯了法律——好比污染了水流。而不公正的判决则毁坏了法律——好比污染了水源。”“那就形成对当事人具有负面意义的坏习惯系统，在这个坏的习惯系统里，懂“法”的人也不愿意“守法”了，这诚如霍姆斯所言，当事人“只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果”。法律从内部视角看，对法官而言，就是法律规范；法律从外部视角看，对当事人而言，就是司法判决。当事人不是从法律规范而是从司法判决的视角来看待法律的，司法判决的合理可接受性也就成为现代法治的核心，正是它对人们的行为发生着实际的正面影响。