论法官的自由裁量权

刘瑞娜

[摘 要]在法治首先应是规则之治这一通说理论的大前提下,法官的自由裁量权一直以来不管是在学术界,还是在司法实践领域,都是个颇受争议的话题。本文从法官自由裁量权的概念内涵及存在的必要性入手,着重分析了中国法官自由裁量权存在的问题并针对问题提出了解决办法的构想,以期能够有效地规制法官的自由裁量权。

[关键词]法官 自由裁量权 规制

一、法官的自由裁量權的概念及存在的必要性

(一)概念

自由裁量权的概念在国内外并没有统一的定义,中外学者对自由裁量权的定义有着较大的差异。根据《牛津法律大辞典》,“所谓自由裁量权是指(法官)酌情做出决定的权力,并且其所做出的决定在当时的情况下应该是正义,公平,正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[1]而美国一位学者认为:审判上的自由裁量权,是普通法系法官传统固有的权力,是指能够根据案件事实决定其法律后果,为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律,还能够不断解释法律使之更合于社会的变化。而德国自由法学运动的倡导者则强调自由裁量中的直觉和情感因素,并要求法官根据公平正义的原则去发现法律,应当根据占支配地位的正义观念来审判案件[2]。这些定义都把能否实现法律所追求的公平正义看作法官的首要任务。我国法学家对法官自由裁量权的表述,如:“法官的自由裁量权是在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一,或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由并规则”[3]。“法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时,法官根据法律授予的职权,在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”[4]。虽然各有侧重,但是从自由裁量权的性质和存在的范围来讲,却有着相似的地方:就是法律在对法官的裁判权给予与限制的同时赋予法官在判决与不判决以及如何判决中做出自由选择的权力。

具体来讲,“自由裁量”一词主要涉及以下几个方面:第一,是指在法律无明确规定的时候,法官处理案件时,在合法的范围内选择处理问题的方法。第二,是指自由心证的过程。指法律没有预先规定证据的证明力和判断证据的规则,证据的取舍和证明力大小、案件事实的认定,由法官依据良知和理性自由判断。第三,是指在满足法律规则的前提下,法官必须对特定环境下特定个体的行为进行评价和判断。在做判断的时候,法官必须假设一个正常人应当做出的合理行为,然后根据该行为来判断行为人是否有过错,是否应该承担责任。

(二)法官的自由裁量权存在的必要性

由于实践中法官自由裁量权被广泛的滥用,或是运用不足,法律的精神和价值得不到体现,以至于人民群众对法官自由裁量权的存在产生了不解与质疑。但是作为一直以来的一种社会存在,法官的自由裁量权必有其存在的需要性和合理性。

第一,法官自由裁量权的运用可以弥补法律漏洞,完善成文法。由于法律规范是人为制定的社会规范,故其必然不会是尽善尽美的,如果不赋予法官自由裁量权,必然会出现一个法律的“真空”。经常出现的矛盾、冲突得不到及时有效的解决,法治就会丧失尊严与威信,社会的稳定与安全就会受到威胁。这就从客观上需要法官主观能动地解释、适用法律,与立法活动形成良好的互动。

第二,法律基本价值之间发生冲突时,必须借助于外界因素法律的操作者来给予解决。法律的基本价值有公平,公正,平等,安全,自由,效率等,个案中,这些基本价值之间经常会发生冲突,这时,法律自身是无法协调,只有依靠法官的自由裁量权去协调解决。

第三,法官自由裁量权的存在是法治的诉求。亚里士多德曾经提出“法治应当优于一人之治”,这个“法”必须具备两个标准:一是法律本身是制定良好的法律,二是已经制定的法律必须获得普遍的遵从。法官如果机械司法,法将会变为恶法,将不会再继续被普遍遵从,作为解决纠纷最后一道防线的司法将丧失公信力,现有的法治将会被破坏,甚至恶性循环。赋予法官自由裁量权,可以防止和避免恶法出现。

第四,法官自由裁量权的存在也是促进法律发展的一个重要途径。美国宪法颁布两百多年,只增加了二十多条宪法修正案,但是最高法院所做的具有宪法规范效力的自由裁量的案件却有数千件之多。处在成文法的文化氛围中的大陆法系的法官们对促进法律的发展方面所做的贡献虽不如英美法系的法官们,但对法律发展的推进作用是不可低估的。以法国为例,在两百多年的历史中,法国政权、社会制度几次更替,但是法国民法典的内容变动很少,关键就在于法官们对民法典内容的理解和解释随时代的发展发生了变化。

二、我国法官的自由裁量权行使存在的问题

在中国,法官自由裁量权极易被滥用是一个尤为突出的,尤为典型的现象。与发达国家相比,职业操守、内外部环境的不尽如人意,使得中国法官无法摆脱社会关系的影响,无法置身于超然的地位,从而使诉讼程序无法起到应有的效用,其对法官的约束也会大打折扣[5]。具体而言,存在着以下理论和实践问题:

其一,立法上,我国对法官是否享有自由裁量权没有明确的规定,在一些基本法律中只能看到一些隐约、模糊其辞的规定[6]。与此相比,最高人民法院的司法解释对法官的自由裁量权的规定就要明确的多了。实际上,法官享有自由裁量权已成为一种社会事实,这是任何人都不能否认的,但仅仅限于法官在选择和适用法律两个方面,法官没有创新法律的权力。

其二,法官的自由裁量权到底有多大,其行使到底有没有一个“度”?法律规范规定模糊,在理论上和实践中都很难有一个界定,例如,我国刑法对罪状的表述只是对同一类犯罪的高度概括与提炼,而从案件事实到判决结果,这个过程当然缺少不了法官一定程度的自由裁量;涉及量刑的法律条文一般只规定了起刑点和不同的量刑幅度,对于“犯罪的动机”、“犯罪的手段”、“犯罪人的一贯表现”、“犯罪后的态度”等酌定情节的认定有一定难度,加之量刑幅度过于宽泛,在不同的案件中,依据相似的法律事实和相同的法律规范,经常出现不同的裁判结果[7]。关于承担民事责任的幅度,我国《民法通则》规定的也相当笼统、概括,如何“根据实际情况”要由法官自由裁量。自由裁量空间规定得如此宽泛,就必然导致了司法实践中处罚不等等现象的产生和存在。同时,也给个别法官凭借其拥有的“自由裁量权”为自己牟取不正当利益大开方便之门,大搞特搞权钱交易,权情交易,权色交易等。

其三,受制于一系列的主客观因素,如:有碍于法官本人形形色色的各种社会关系、领导指示、相关行政部门的招呼及基于自身利益的考虑等,这些都易导致法官不能正确和有效地行使自由裁量权。也有法官由于自身专业知识、职业经验的缺乏,不能很好得理解相关法律的基本精神和价值,不能把握法律条文隐含的真正意图,一味机械地适用法律,表面上看他们的确严格依法行事,实际上却严重背离了法律的实质价值与基本精神。

其四,为了避免法律适用的错误,在民事或有关赔偿案件中,有相当大一部分法官办案时喜欢搞调解,虽然这在缓解、协调当事人之间矛盾方面可能卓有成效,但是绝大多数调解往往费时又费力,一些案件仅调解这个过程就需要三、四个月,甚至更久,这些现象严重影响到司法的效率。因此,许多当事人在发生纠纷时基于司法效率低的考虑宁愿选择其他私力救济方式而非通过诉讼途径解决就不难理解了。

三、对法官自由裁量权的规制构想

由于中国司法实践中,制度设置的不科学;执法环境的不理想;法官自身素质的缺乏;法官自由裁量权的行使没有受到足够的重视,甚至受到非议。要使法官的自由裁量权为社会普遍认可、接受,防止或减少法官滥用自由裁量权是摆在法律职业阶层的一个现实命题。为了平衡一般公平正义与个别公平正义,必须授予法官较大的自由裁量权来填补法律的疏漏和盲区,以更好地解决法律模糊性和社会流变性之间的矛盾,但同时,自由裁量权又极易被滥用,所以,我们必须创造一定的法制环境和条件来规制法官的自由裁量权。

(一)对自由裁量权的行使给予科学设计和规范

中国法律体系的现状是:立法总体落后,法律体系不完善,立法技术不高,法律规则过于含糊,弹性条款过多,这些都是导致法官机械司法和滥用自由裁量权的重要原因。我们应从本国实际出发,在确认法官自由裁量权客观存在的前提下,对它的运行作进一步规范和约束。

一方面,应当在立法上建立一个符合自由裁量权的运行机制。根据立法技术的一般原理,法律规定的数量与法官的自由裁量权是成反比关系的,法律所作规定越多越完备,法官的自由裁量权就越小;反之,法律规定越简略,法律留给法官的自由裁量权就越大[8]。所以,关键是要在立法技术上给法官自由裁量权确立一个适当的“度”,使法官自由裁量权本身处于法律秩序之中并受其约束,使其在搭载法律之外的因素进入法律时要受到整体法律制度的引导和制约。

另一方面,要在《法官法》中明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务,同时还要建立起相应有效的控权、权力监督机制,裁判自律机制[9]和违法责任追究制度,防止滥用职权、司法专断,从立法上促使法官主导、控制案件的审理过程与其受到的法律的约束保持一致。如:设置相应的责任担保机制等;要求法官必须加强裁决文书的说理性并在此基础上要求法院借助现代方便快捷的网络将已生效裁判文书向民众公开,以增加法官运用自由裁量权的透明度;建立法院系统内部的监督制约机制;实行审判合一,审判委员会应尽量在对具体案的审判问题上实行自律,不作最后决定。

需要注意的一点是:在我国司法解释虽不是法律,但在司法实践中却起着法律的作用,司法解释不仅是立法和司法之间的桥梁,也是法官的自由裁量权的授权文件。因此,最高人民法院和最高人民检察院在做出适用相关法律的司法解释时必须尽最大努力使之明确化,以此缩小法官裁量范围,对法官的自由裁量权做出尽可能合理的限制。

(二)提高法官业务水平和职业道德素质

为了使法律能够被公正地实施,法律的目的和基本精神能够得到公平地体现,我们必须从传统道德伦理教育、法律价值观教育、法律权威教育、责任教育、专门知识和技术的培训等方面着手,建设一支公正廉洁,办事公平,不徇私情,具有扎实系统的法学理论功底,熟悉法律规范,明悉法律文化历史及与道德、政治等关联高素质的法官队伍。有这样高素质的法官,自由裁量权之目的才可能得以实现。

(三)建立健全法官自由裁量权的监督制约机制

仅从立法角度和提高法官自身素养方面来制约和完善自由裁量權的行使,是不够,也是不力的,还必须建立一个完善的监督制约机制来促使法官合法合理行使自由裁量权。具体而言,可以从以下渠道综合实施:第一,法院系统内部监督。一是在法院内设立审判监督组,定期随机抽查本院所做出的裁判,以督促法官始终保持尽职、谨慎的态度;二是加强上级法院对下级法院的审判监督,可以促使法院为防止判决被上诉法院撤消而慎重行使权力。第二,检察监督。检察机关通过依法行使抗诉权启动再审程序的同时,也可以发现自由裁量权滥用背后的法官的违法犯罪行为,不仅预防和减少自由裁量的滥用,确保公平正义的实现,并且可以达到纯洁法官队伍效果。第三,新闻监督。由新闻媒体对审判进程适当予以报导、将审判活动置于社会监督之下,当然有利于防止法官滥用自由裁量权。但是,强调新闻媒体的监督应该是有限度的,如果允许新闻媒体无限度地追逐司法问题,将会侵犯法院审理案件的独立性。第四,公众监督。这种途径更多地依赖于法院加强裁判文书的说理性和将其及时公布于众的做法。

(四)在立法中对政策的地位及其与法律的关系做出明确界定

虽然我国的《法官法》在第四章中对法官的任职条件、资历等做出了比较明确的规定与限制,但是这并没有从根本上排除其他未受过法律教育,缺少《法官法》规定的资格的一些人进入法官队伍,比如:转业军人被安置在法院的政治待遇依然正在继续。表面上看,是行政权对司法的过度干预所致,深层次的原因是法律没有对政策的地位以及其与法律的关系给出明确的规定,从而导致了两者在适用上经常抵触。因此,笔者以为,为了避免和防止类似尴尬情况的出现,应该在法律乃至宪法中对政策地位及法律与政策的关系做出明确界定。理论上,这种方式不仅可以在立法中进一步体现和保障司法权的独立;实践中,通过这种法律上的保障,可以改善法官的自由裁量权行使的外部环境,保证法官权力更好的运行,在一定程度上也能够使我国特定制度下司法实际不独立的现状得到改善。

参考文献

[1][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明出版社,1998年版,第261页

[2]博登海默:《法理学法哲学及其方法》,邓正来,姬敬武译,北京:华夏出版社,1987年版,第139页

[3]井涛:《法律适用的和谐与归一论法官的自由裁量权》,北京:中国方正出版社,2001年版,第8页

[4]陈兴良:《刑事司法研究》,北京:中国方正出版社,2000年版,第44页

[5]冯国泉:“法官自由裁量权存在的必要性及其道德诉求”,《道德与文明》,2006,(5),第60页

[6]如:我国《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依据本法的有关规定判处。”

[7]最典型的,如我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑、或10年以上的有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。这些不明晰、令人难以把握的术语很容易导致裁量失衡,出现司法不公,有的法官对被告人可能判处10年的有期徒刑,有的却对同样案件的被告人判12年、13年、14年或者是15年的有期徒刑甚或者是无期徒刑;在无期徒刑与死刑之间,有的可能判无期,而有的则可能判死刑

[8][英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳,等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第55页

[9]指法院在裁判活动中不仅受到法律、司法解释的约束,同时还应受自己制作的判决和裁定约束,以保证法律的统一性