索贿后渎职之行为定性

吴培渊　雷　池

基本案情

被告人马某某，原某市区税务稽查大队稽查员。

2007年10月9日，该区税务稽查大队稽查员马某某、赵某某查获内销进口建材不入账的四本自制收据，计35.6万余元。据此，马某某于10月28日制作了签报，作出了补交税款、滞纳金及罚款共计23.7万元的处理，至同年11月21日上述税款收缴入库完毕。11月26日，区税务案件侦查室又将该室收到的该建筑公司偷逃税的举报材料移送至稽查大队，该材料再次转入马某某手中。马某某发现该建筑公司偷逃税问题十分严重，其既不向领导汇报，又不进行查处，而于当晚私自打电话与建筑公司会计金某某联系，以举报材料中反映的问题相要胁，向其索要20万元人民币，并许诺满足其要求后对举报材料反映的问题不予查处。2007年12月被告人马某某将建筑公司开具的16.34万元转账支票打入其个人的物资公司的账户上。由于马某某隐藏了该公司偷逃国税的举报材料，对该公司偷逃国税的行为不予查处，致使不征应征税款人民币37万余元。

分歧意见

第一种意见认为，被告人马某某为达到受贿目的，属于目的行为和手段行为的牵连，按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则，应以受贿罪从重处罚。

第二种意见认为，被告人马某某的行为应认定为徇私舞弊不征、少征税款罪。《刑法》第401条中的“徇私”，已包含贪赃受贿的内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。

第三种意见认为，被告人马某某的行为同时符合受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪构成，应认定同时构成这两罪，实行两罪数罪并罚。

评析意见

关于受贿后为他人谋取利益而渎职的应如何处理，刑法学界存在四种观点：（1）牵连犯论。有学者主张对于牵连犯，法律有规定的，依照法律规定；法律没有明文规定的，依照牵连犯的理论，从一重罪处罚。（2）想象竞合犯论，即谋利行为和受财行为共同结合为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想像竞合犯，应择一重罪处罚。（3）法条竞合论，即国家工作人员在受贿的过程中，其谋利行为又构成其他犯罪，对这种情况应从一重罪处罚。（4）认为受贿后渎职的行为，不是刑法上的牵连犯、想象竞合犯，或者说存在法条竞合的任何一种情形。持该观点的论者认为，这一行为同时符合受贿罪和渎职犯罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和渎职犯罪，实行数罪并罚。

我们认为，根据《最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”、“挪用公款进行犯罪活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚处理”的规定精神，鉴于我国历来对贪污贿赂严厉打击的立场，对于此类受贿后而渎职犯罪的案件，如果没有法律的特别规定（《刑法》第399条规定，司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚），我们认为应按照从重处理的精神，对该种情形以数罪并罚来处理，是较为妥当的。本案中，马某某身为国家工作人员，索贿后渎职，应以受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪，实行两罪数罪并罚。