论法律疑罪的本质及克服

董玉庭

摘要：法律疑罪是指不同解释主体对同一刑事法律条文的含义作出了有争议的理解。法律疑罪的本质在于不同解释者个体的价值判断存在差别。为了克服法律疑罪，必须促使不同解释者在个体价值判断上的趋同。同时，当价值判断出现一定差异时，还应该存在一种说服机制，以便缩小价值判断之间的差异。法律论证对说服目的的实现具有重要意义，它应包括两个方面的内容：一是法律论证的程序；二是法律论证的一般方法。

关键词： 法律疑罪；价值判断；法律论证

中图分类号：DF61

文献标识码：A

一、法律疑罪释义

在刑事案件的司法运作中，有时犯罪事实虽已查清，且排除了合理性的怀疑，但应该用何种罪名对已查清的行为进行评价，仍有可能存在较大疑问，对这种案件人们一般也用“疑罪”来称谓。之所以会出现选择罪名时的疑罪，最重要的原因是：现实发生的犯罪行为永远都是特殊、具体的，而评价这些具体行为的刑法条文却都是一般、抽象的。在刑法条文中使用抽象的概念是现代刑法的立法技术，此种立法技术的应用有其深刻的根源：第一，当社会关系比较简单时，可以考虑用较为具体的刑法条文进行规范，但当社会关系比较复杂时，只有抽象的刑法条文才具有规范能力，其规范范围才能涵盖复杂的社会关系。例如，古代社会的财产关系比较简单，财物一般仅限于牛、马、羊等生产或生活资料，此时可以直接针对具体财物规定法条，“盗窃牛”的表述就可能出现在刑法条文中。但现代社会的财产关系极为复杂，财物的范围几乎没有什么限制，因而具体财物不宜出现在刑法条文中，条文中出现的只能是类似“盗窃财物”这样的抽象概念，这样才能完成刑法的规范任务。第二，任何事物的性质、状态既

有稳定性的一面，同时也有不稳定的一面。当事物处于矛盾结构中的两极位置时，这时事物呈现出相对的稳定性，人们可以准确把握它。但是，当事物在矛盾结构中处于对立的中间位置时，则呈现出不稳定性，人们这时无法准确把握它，对其评价只能用抽象的法律条文。第三，当认识主体孤立、静止地考察事物时，事物往往是确定的，而当系统、发展地考察事物时，则事物往往不那么确定了。事物的不确定性必然要求其评价法条的抽象性与之相适应。第四，人文系统具有极大的复杂性，过分地要求确定性，实际上是抹杀了自然系统和人文系统的界限。自然系统具有高度的可重复性，而对于人文系统的现象要做出精确的预测是不大可能的［1］。因此，在刑事立法时，为了完成刑法的规范任务，为了对多样、不稳定、不确定的社会关系实现规制，刑法条文中出现抽象的概念是不可避免的。

对现实中具体的犯罪行为选择抽象的法律条文加以评价并非总能一帆风顺。《刑法》中规定的任何一种犯罪行为，其规范的行为模型都有一个最典型的特征，立法者一般就是以这个最典型的模型作为立法参考。在典型的领域，罪名之成立一般不会发生争议。但是，在非典型领域却会产生疑难案件，主要表现为此罪与彼罪、罪与非罪等界限不清。

当解释法条的不同主体对同一法律条文作出不同的解释时，法律意义上的疑罪就出现了。法律疑罪除了在罪与非罪、此罪与彼罪产生争议的语境中使用以外，还有可能出现在犯罪形态等问题的认定上，人们在这些领域也把有疑问的、难下结论的情况称为疑罪。但是，本文认为，与事实认定中的疑罪（指犯罪事实无法查清或确认）相比，法律疑罪是一种不真正的疑罪，因为法律疑罪在做出司法判断之前是有疑问的，但一旦作出终审裁判，在此裁判没有被更高一级裁判更改之前，此案在形式上显然就不是疑罪了。司法的有效认定在形式意义上已经排除了此前所有的争论，尽管一些相关人员特别是学者可能还会为此案“喋喋不休”，但至少在实际效力的层面上，疑罪不存在了。与法律疑罪相反，事实认定中的疑罪是一种真正的疑罪，因为事实疑罪是不能通过解释学而使司法人员排除疑问的；恰恰相反，事实认定中的疑罪的法律后果正是以承认事实疑罪为前提。“不同的是，在对法律解释产生疑问的情况下，法律问题总是必须得到明确的解决”［2］。因此，法律疑罪虽然也符合疑罪的特征，但此种疑罪是一种非真正的疑罪，司法机关最后在形式上会做出一个没有疑问的答案；尽管在持反对意见者看来这道题可能被司法者做错了，但原有疑问至少在司法上消失了。而事实认定中的疑罪是一种真正的疑罪，司法活动可以针对事实疑罪有不同的法律后果，但事实认定不会因此变得更清晰，这是两种疑罪之间存在的不同之处。研究真正的疑罪固然重要，研究不真正的疑罪同样重要，“不真正”不等于不重要，尤如刑法理论中的不作为犯罪，不作为可分为真正不作为和不真正不作为，真正不作为值得研究，不真正不作为更值得研究。

简单地说，所谓法律疑罪就是指不同解释主体对同一刑事法律条文的含义作出了有争议的理解。同一刑法条文在解释主体甲的理解中是A意思，在乙的理解中是B意思。甲、乙之间的理论竞争力越强，法律疑罪的特征就越明显；甲、乙之间的理论竞争力越弱，法律疑罪的特征就越不明显。例如，两个法学家之间对同一刑法条文理解有冲突，或检察官与法官之间对同一刑法条文理解有冲突，则法律疑罪现象就明显；而一个法学家与法盲之间对同一刑法条文理解有冲突，法律疑罪现象则不明显。法律疑罪的出现直接动摇了法治的根基，特别是在对同一法条出现强有力的争议性理解时，到底什么才是法律真正的意思，似乎并不取决于法律条文，而是取决于解释主体，此时法律的确定性、客观性必然受到致命的挑战。因此，法治国思想必然要求在解释法律条文的过程中对解释主体的主观性活动给予必要的限制，尽可能地使不同解释主体能沿着大致相同的方向行使解释权，尽可能地使不同解释主体之间就法律条文的解释达成共识，这样法律的确定性和客观性才有可能得到保证。为了使不同的法律解释主体能够对法律条文做出大致相同的解释，就必须用一种解释法律的方法约束解释主体，或者必须让不同的解释主体掌握相同的法律解释方法。解释方法对于法律解释的确定性来说是一种必要条件，如果不遵守一个统一的解释方法，要想让不同解释主体能对同一法律条文沿大致相同的方向进行解释，进而对法律解释达成共识，几乎是不可能的。因此，统一的解释方法也许能在某种意义上使不同法律解释主体的解释实现趋同。

二、法律疑罪的本质

法律解释方法主要有两个方面的功能：第一，法律解释方法可以为法律解释主体之解释行为提供合理性、正当性的根据；第二，法律解释方法在某种程度上能促进法律解释的确定性、客观性得到提高。法律解释方法能促进法律解释的确定性、客观性是指由于解释方法的统一，大体上能实现不同解释主体的解释方向趋同。但是，值得思考的问题是：解释方法能否最终解决解释的确定性及客观性呢？本文认为，答案是否定的。共同的解释方法虽然可以在某种程度上促进不同解释主体解释法律的方向及结果趋同，但这是相对于没有统一的解释方法而言的。事实上，解释方法虽然能提高不同解释主体解释行为的趋同性，但并不能保证不同解释主体的解释行为无争议，即便不同解释主体使用同一种解释方法对同一法律条文进行解释，争议性的结论同样可能存在。当解释法律的结果出现争议时，我们就可以说出现了法律疑罪。因此，法律解释方法对法律疑罪问题的解决肯定会有所帮助，但不可能彻底地解决法律疑罪问题，即无论解释方法怎么统一，法律解释的争议仍然会不时出现。法律疑罪的本质到底是什么呢？为什么人们使用同一解释方法，但解释结论却经常不同呢？本文认为，法律疑罪的本质在于不同解释者个体的价值判断存在差别。解释法律的行为永远都是在客观的法律规范之中注入解释者个体的价值判断的过程。在此过程中，客观的法律规范和解释者的个体价值判断之间相互作用，共同决定了最后的解释结论。有的时候，客观的规范要素在最后的解释结论中占有更大的成分；而有的时候，客观的规范要素在最后的解释结论中并不占很大的成分。对于最后的解释结论而言，客观的规范要素与解释者的个体价值判断之间是一种反比关系。当客观规范要素对解释结论贡献大时，解释者个体价值判断对解释结论的贡献就小；相反，当客观规范要素对解释结论贡献小时，解释者个体价值判断的贡献就大。按现代法治国理念的要求，客观规范要素在最后的解释结论中占有的份量越大越好，因为只有这样，人们才会相信是依法对行为作出的评价。但是，无论法律规定的多么详细、多么确定，要想在解释法律的过程中彻底排除解释者个体价值判断是不可能的。假如真的在解释法律的过程中可以完全排除解释者个体价值判断的话，那么，那样的法律可能也就勿需解释了。至少到目前为止，人类社会还没有制定出一部勿需解释的法律，正如有一句法律格言所说：“法律是一种解释性的存在”。因此，法律永远都需要解释，既然法律解释是必然的，那么解释者就一定会通过各种方法和形式把自己的价值判断体现在最后的解释结论中，或者说法律解释的最后结论一定是客观的规范要素与解释者个体价值判断要素的结合，只不过两种因素的比例或份量会存在不同而已。“我很快意识到，如果你想要对两个判例进行对比……，你就需要价值判断。若果真如此，我们就需要确定哪些价值可以忽略，哪些价值判断是重要的。因此，我越发清楚，没有价值判断，一个人不可能从形式正义进至具体正义或实质正义”［3］。对于模糊性、抽象性强的法律来说，最后的解释结论中解释者个体价值判断因素作用大些

；对于确定性、明确性强的法律来说，最后的解释结论中解释者个体价值判断因素作用小些。因此，可以肯定的是，对于最后的法律解释结论而言，解释者个体价值判断不是有或无的问题，而是程度差别的问题。例如，对于记述性构成要件的解释，解释者个体价值判断对最后的解释结论影响就会小些；而对于开放性或规范性的构成要件的解释，解释者个体价值判断对最后的解释结论影响就会大些。

解释者个体价值判断的形成与解释者个体的成长经历、受教育情况、工作经验、道德情操、同等地位人的影响等多方面因素息息相关，但不论经历了多少因素的影响，只要解释者个体价值判断的评价标准一经形成，它就会直接影响到解释者个体对很多问题的判断。而且，此价值标准很稳定，经常能深入到解释者个体的主观意识甚至是潜意识中，它可以在无形中影响甚至决定着解释者个体的判断，有时就连解释者个体本人也未必能完全清醒地认识到自己对法律的解释竟然会受到纯个体价值判断如此大的影响。

解释法律者在个体价值判断的不知不觉地影响下，其解释法律的过程实际上已经分成了两个阶段：在第一个阶段，当面对法律条文时（实际上是条文和案件事实的结合），解释者在个体价值判断的影响下，几乎是凭直觉首先作出了一个判断。在第二个阶段，解释者要对第一阶段作出的直觉判断进行理性的论证或求证。如果经过论证证实第一阶段的直觉判断是正确的，或者说找到了其合理性、正当性根据，则解释法律的活动即告成功结束；如果经过论证后不能给第一阶段的直觉判断找到理性的根据，则需要对第一阶段的直觉判断进行必要的修正，修正后的判断如能通过理性审视，则解释法律的活动也便结束。我们完全可以作出这样的判断：解释法律的过程其实是一个试错的过程，即用第一阶段的直觉判断到第二阶段去试探对错的过程。解释法律的过程绝不象一般人所理解的从头至尾的严格的逻辑推理过程，虽然它也有逻辑和理性，但逻辑和理性在解释法律的过程中大多只起检验前期的判断是否正确的功能。在解释法律的过程中，第一阶段是一个发现法律的过程，第二阶段是一个论证法律的过程。“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由，这些结论也常常是透过直觉产生，但是，只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何的并不重要，因此，Alexy特别指出‘发现的过程与证立的过程应当加以区别。”［4］“法律者，尤其是法官，虽然向外从制定法那里证立他的具体的应然决定，并因此显得满足了执法的合制定法原则，但是经常发现，实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的是另一种形式，即直觉地、本能地求助于是非感、实践理性，健全的人类理智。从抽象规范中证立决定仅具有次要的意义，这种证立事后理性化了其中的非理性决定，并在一定程度上也许发挥着控制的功能。”［5］

如果从现实角度出发将法律解释的过程分成法律发现和法律论证两个阶段，那么对法律解释的很多问题就要重新审视。很多人曾经在一种数学思维形式下理解法律，认为法律可以象数学那样进行精确的认识，甚至可以达到数学那种可计算性。但是，法律解释的二分法，特别是解释法律的第一阶段即法律发现阶段的现实打破了对法律进行精确认识的乌托邦观念。“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有而且将来也不会有，它永远只是一种乌托邦。”［6］从法律解释的过程来看，在解释法律的第一阶段即法律发现阶段中解释者个体直觉因素是导致法律无法精确认识的重要原因之一。“从心理学上，法官裁判的过程很少从某个前提出发来得出结论。司法判决往往是以后推的方式从试探性表述的结论中作出的。正是这些直觉或刺激而不是规则或原则使法官来正当化其判决。这些偶然性的因素取决于法官的特定人格特性。说到底，正是法官的这种个性，偏好和习惯决定了法律是什么。弗兰克以为对法律确定性的企盼是一种‘恋父情结，因而主张人们要从这种情结中走出来。”［7］在解释法律的过程中，对于第一阶段的纯解释者个体性因素虽然有第二阶段进行理性化，但是，理性化之前纯个性化因素的影响是很难全部消除的，有时这种纯个性化因素对于解释法律的最后结论甚至有至关重要的影响。“法官对案件事实的情感反应才真正决定了所得出的最终结论。同样地，司法意见书中所援引的法律规则并非决定该案件的标准，它们不过是表现法官偏向于某特定判决的一种语言工具。”［8］“有三种关于法律判决过程的替代性建议：（1）直觉是法官决定案件的一个过程；（2）个性也是决定性的；（3）法官依其情感或偏好进行判决。”［8］22“法官是根据感觉而非判断力，直觉而非推理来做出裁判”［9］，作为一个具有法治国理念的人，无论我们多么不愿意相信解释法律时竟然有如此多的个性化东西在起作用，而且有时还可能起到关键性的作用，但解释法律时在发现法律阶段必然存在个体价值判断的影响，这是一个不争的心理学事实。“在判决过程中，直觉和预感是在该特定个案中正确解决办法的关键因素。那种将法律之个案适用描述为该案件已经被预先决定的观点，是一种常见的误导人的观点。这是因为，真正的判决过程是直觉性的而非演绎性的。”［7］189虽然我们不愿意相信解释者个体价值判断在解释法律中有如此大的作用，因为这样会破坏法治国理念，但是，我们必须正视这种心理学意义上的存在。其实，

在解释法律的过程中，不光是发现法律阶段存在解释者个体价值判断的问题，即使在论证法律阶段也存在解释者个体价值判断的问题。在论证法律的过程中，虽然理性、逻辑起主要作用，但是，在最关键的问题上仍然要依赖解释者个体价值判断来加以解决，只不过解释者更喜欢把这种依赖价值判断解决的问题伪装成理性、逻辑解决的问题。一旦不同解释者之间对最关键问题的价值判断不一致，就会出现“明希毫森三重困境”。“没有价值评价，法律将寸步难行。然而，法律一旦涉入价值评价，那么有关法律问题的争辩就会陷入到哲学家汉斯•阿尔伯特所称的‘明希毫森三重困境：无穷递归，循环论证，武断地终止论证”［7］271。在解释法律的过程中，正是因为解释者个体价值判断因素的存在，无论是在发现法律阶段还是论证法律阶段，它都会直接影响到解释法律的最终结论。如果价值判断不同，就容易导致解释法律争议的出现，尽管解释方法和法律论证理论会在一定程度上缓解解释法律争议的出现频率，但是，二者都不可能最终消除价值判断的影响力。因此，当我们认为法律疑罪是指解释刑法时出现争议的情形，那么疑罪的本质当然是价值判断的差异，因为价值判断与法律解释争议有着直接、必然的联系。“因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有。没有人可以主张他的感觉比别人的更可靠，仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感之人，则否。因此，法感并非法的认识根源，它至多只是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初‘凭感觉发现的结论，其所以看来‘正当的原因何在”［10］。法律的论证的确在某种程度上可以对解释者个体的价值判断加以限制，但是，这种限制是有限的，法律论证不可能完全将不同解释者的价值判断之间的差别完全消除，经过法律论证后的解释结论，仍然很有可能因为解释者的价值判断的不同而形成争议，即形成法律疑罪。这是因为，从心理学经验上分析，一个人凭其基本的价值判断甚至是直觉对法律作出判断以后，他就会有意无意地对自己凭感觉作出的最初判断形成一种本能的相信。他往往会在一定程度上坚持自己的最初判断，一般不会轻易放弃。正是因为这种对最初判断的天然偏好，持不同价值判断的解释者就会形成不同的解释方向或解释风格，当存在各种解释可能性时，解释者大多都会沿着有利于自己最初判断的方向前进。“严格地说，从法律适用的主体来看，每个适用者都会有价值判断，当价值判断不同或发生冲突时，对案件的处理就会有不同的看法。而由于各自的经历、学识、思维方式等文化背景有所不同，便使其价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况。”［11］论证法律虽然有一些共同的规则，解释法律也有一些共同的方法，但是，解释者个体价值判断的差异不知不觉地影响到最终的解释结论，争议和法律疑罪可能就因此出现了。当出现法律疑罪时，不同解释意见之间表现为一种不能互相说服对方的对抗关系。法律在实效上到底是什么意思并非取决法律自身的客观性，因为法律不能象数学题那样有一个惟一正确的答案。当出现法律疑罪时，一种解释意见如果最后被当作法律的真实意思，其实是各种解释意见之间对抗竞争后的“胜者王候”而已。“法律家的思维方式以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维，把规范和事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保证言之成理，持之有据，富于说服力。但是，与数学论证不同，在大多数场合，法律推论不可能得出‘放之四海而皆准的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。”［12］最后取胜的法律解释总是习惯于把自己的个性化价值判断隐藏在法律的字里行间中，给人一种完全是在依法处理的假象。“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而且是一种论辩。该论辩者在通过表明这种选择决定或取向较之同时存在的其他各种选择决定与取向均更为可取来说服对方，令对方信服。根据判决所涉及的领域，在实际论辩中给出的‘好的理由可能遍及道德、政治、社会、经济或信仰诸方面。不过，对于法官来说，它们必须是法律理由，因为他的推理必须表明其判决合乎他有义务加以适用的法律。”［13］

如果我们承认法律疑罪的本质在于法律解释者个体的价值判断差异，（注：这里的价值判断既包括法律发现阶段的价值判断，也包括法律论证阶段的价值判断。）而个体价值判断的问题是不可能通过法律解释方法等手段得以很好解决的，那么欲克服法律疑罪问题，就必须在两个方面进行努力：第一，建立完善的、有利于不同法律解释主体之间有效达成共识的法律解释机制，这是外在于法律解释主体的克服法律疑罪的手段。第二，促进法律解释主体之间的价值判断趋同，即整合价值判断，这是内在于解释法律主体的克服法律疑罪的手段，它并非指彻底消灭法律疑罪现象，从某种意义上讲，法律疑罪事关价值判断，是永远不可能彻底解决的，它仅仅是指在程度上减小法律疑罪的产生概率，即只是程度上的克服。理想的法律并非是指法律本身有多么的确定和明确，而是指对法律的解释能达成共识。如果法律解释具有共识性，那么这种共识性的法律解释就是法律本身，就是法律客观性、确定性的保障，进而也就是刑事法治的保障；如果摆脱了法律本身的客观性、确定性、明确性的乌托邦观念，而站在司法现实主义立场来理解法律的实际运作，就会发现对法律的解释共识才是真正的法律。法治社会应尽一切努力去追求法律解释的共识，出现法律疑罪实际上就是寻找解释共识的失败，因此，克服法律疑罪理应成为法治社会的理论和实践追求的基本价值目标之一。

三、法律疑罪之克服

（一）法律人思维及法律人共同体概念之提倡

既然法律疑罪的本质在于解释者个体的价值判断，那么要解决法律疑罪，就必须在解释者个体的价值判断上寻找进路。如果能使解释法律者的价值判断实现某种程度上的趋同，这对法律疑罪的克服将具有重要意义。本文认为，为了实现解释法律者的价值判断在一定程度上的趋同，就必须促进法律人共同体的形成。“在这个共同体内，存在着一些公认的或约定俗成的标准（虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的），这些标准告诉共同体成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种证据处理的方式是可以接受的，哪种思维方式是可以在同僚中取得共鸣的，而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作——一种修辞学性的，以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践”［14］。“‘解释的共同体这一观念不仅预设了多元化的主体，而且更重要的是这些主体之间通过相互对话论辩，相互制约并以此形成和谐稳定的社会秩序。尽管法律无法实现完全意义上的客观性和稳定性，但这并不意味着法官和律师便可随心所欲，不受拘束。”［7］127-128法律人共同体形成后，一个很重要的特点就是，共同体内部成员之间的价值判断虽然不能完全一致，但却有趋同的倾向。价值判断的基本趋同对法律疑罪的克服具有直接的促进作用，因为这不仅有助于在法律论证阶段的不同解释意见之间达成共识，而且有助于在法律发现阶段不同解释主体对同一法律条文作出相似的第一印象。这种第一印象的趋同对于法律解释共识的形成意义更大，“就是说所有的法官，除了最顽固或古怪的，生活在这样的社会中，会对案件事实作出大致相同的反应”［15］。正是因为有了法律人共同体作为保障，也正是因为法律人共同体成员的价值判断趋同，才使得在一定程度上克服法律疑罪成为可能，才使法律有了真正的确定性意义。“意义既不是确定的以及稳定的文本特征，也不是不受约束的或者独立的读者所具有的属性，而是解释团体所共有的特征”［16］。解释法律者一旦成为法律人共同体的成员，他就会主动或被迫地接受这个共同体的基本价值判断，至少是要在一定程度上接受这个共同体的基本价值判断。“赫拉克勒斯可以把自己设想成法律专家的诠释共同体成员，他的诠释因而必须遵守这个专业中所承认的标准。”［17］解释法律者很多，但是有竞争力的解释者通常是法官、检察官、律师、法学研究者等，因此，为了更好地克服法律疑罪，就必须让这些经常解释法律的人首先成为法律人共同体的成员，而法律人共同体的基础是法律人思维。所以，训练法律人思维对促使法律人共同体的形成意义重大，进而对克服法律疑罪意义重大。由于本文论题所限，对于法律人思维及法律人共同体问题将不作过多涉及。

（二）用论证去说服

如果能够让解释法律的人都具有法律人思维，如果能够让解释法律的人都能成为法律人共同体的成员，那么解释法律的最终结论就更容易达成共识，因而也就更容易克服法律疑罪。但是，让所有解释法律的人都成为法律人共同体的成员是不太现实的。即使同为法律人共同体成员，也只能保证共同体成员之间在价值判断问题上趋同，并不能实现绝对等同。因此，为了更好地克服法律疑罪，当价值判断出现一定差异时，还应该存在一种说服机制，以便缩小价值判断之间的差异，进而在法律解释结论方面达成共识。如果解释者价值判断的差异能够在说服过程中消除或在一定程度上消除，则法律疑罪的克服将在更大的范围内得以实现。（注：用说服的手段克服价值判断之间的差异仅仅具有一种相对的可能性或仅仅具有一定程度上的可能性，对于根本性的价值冲突，说服就无能为力了。而说服的方法就是论证。何谓论证？对此有很多定义或描述，有的认为，论证是“一种言语的和社会的说理行为，通过提出一组主张，在每个理性‘法官面前对某个有争议的观点进行证明或反驳，旨在增强或减弱听众或读者对该观点的接受程度”［18］；有的认为，论证是“是一种言语类型，在论证过程中，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以总结或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由”［19］；有的认为，“什么叫议论（即论证）？你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出代替方案，这种莫衷一是的合法状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论”［12］104-105。有的认为，“论辩理论乃是研究使吾人能对于某一为争取赞同所提出的命题，引致或增强内心服膺此一命题的技巧而内心服膺之认定，以程度上之深浅差异为鉴……；或者新修辞学可解释为辩论学，其研究对象是讨论问题的技术，主要目的在于，促进人们在思想上接受他们提出并争取他们同意的命题，新修辞学也研究得以使论辩开展，展开的背景条件以及论辩的效果”［20］。面对如此众多的关于论证的定义，本文接受并赞同如下关于论证的判断：首先，论证的基本要素是“陈述”而非“命题”，在论证中多见规范语句；其次，论证不是用一个真命题确定另一命题是否为真的单向逻辑思维过程，而是一种对话应答的语言和思想的双向交流过程；最后，论证不追求“真”，而追求特定背景下的“可接受性”［7］61-62。基于上述分析，可以得出这样的结论，即论证是说服的最重要的手段。

从现实角度看，法律早已失去绝对客观性和绝对确定性的光环，解释学意义上的共识就是法律。如果对刑事法律的解释出现了争议，那么就需要对不同意见进行说服，说服成功，则共识形成；说服不成功，则法律疑罪出现。互相说服的过程实质上就是法律论证的过程。“法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，此乃一种论证，即以必要充分的理由构成去支持其所作成法律上的判断。”［21］因此，法律论证的目标是说服不同意见，使法律解释达成共识，进而克服疑罪。但是，在进一步讨论法律论证的具体问题之前，需要加以明确的是：本文研究法律疑罪的进路是把解释学共识作为法律的真意来对待的，如果对刑事法律的解释不能达成共识而出现较大的争议，则属于法律疑罪现象。讨论法律疑罪的克服，其前提是认为解释法律有可能达成共识，至少在一定程度或一定范围内是可以达成共识的，只有坚持这样一种理论预设，克服法律疑罪才是一种有意义的探讨。但是，对于解释法律能否形成共识及此共识的意义却有不同的意见。有人认为，“‘合意性几乎成了一个神秘的魔笛，人们以为用这支魔笛便可以把握真理和正义的答案。然而，‘合意性真是这种答案吗？毫无疑问，它是命题即规范的真实性和正当性的一个重要指标。然而……它是道德和法律判决的最终依据吗？这自然不可能是正确的。因为，如此一来，真理发现就会导致这样一种结果，即成了一种强迫人们把合意的恶意也作为合法的东西予以承认的自我行为”［22］，“事实上，这个共识是无法获致的，不过却已含在对适用性的事实要求中，原因是，理想的对话只是一个在对话伦理学者头脑中进行的思维过程，而这个过程基本上并无内涵”［23］。魏因贝格尔也认为，共识是无法确立的，共识理论未考量到不能参与对话人的利益。总的来讲，对共识的质疑可分为两类：第一，共识不太可能形成；第二，共识不能保证终极正确。虽然这两个问题并非本文研究的重点，但仍有必要给予简单的回答。本文认为，法律解释的共识的形成固然很艰难，但是，一定程度或一定范围的解释学共识仍是有可能的。“这一立场值得肯定，因为法律和法学毕竟是一门具有强烈教义学知识属性的特定学问。这一点，尤其是在法教义学传统较为明显的欧洲国家表现得更为明显。共识或合意的达成并非像有些理论所描述的那样是不可能的。”［7］291社会异质化程度高，欲达成共识所需的论证就更为详细；社会异质化程度低，欲达成共识所需的论证就相对简单。另外，共识的确不能保证终极正确，魏因贝格尔的主张是有道理的，但这并不能成为否定法律解释共识意义的理由。法律解释的共识虽不能保证此种解释的终极正确性，但是，法律活动本身就不存在终极正确的问题，所谓法律活动的正确永远都只是相对的正确，而相对的正确其实就是指正当性。在正当性意义上，在解释法律中寻找终极的正确就是一种方法论的错误，因为所谓正当性意义上的正确其实是指更大的正当性，而绝非终极的正确。这种更大的正当性当然应归属于共识，试想一下，如果连共识都不具备这种更大的正当性，还有什么东西敢声称比共识更具有正当性呢？如果一个人的解释意见与解释共识矛盾，在终极正确性上个人的意见可能是对的，也许再过500年个人的意见是对的，但是这又有什么意义呢？因为法律是解决当下问题的行为规则，对法律解释正确与否的判断也必须站在当下的立场上，如果一个人对法律的解释与当下法律解释的共识存在较大冲突，那么这种解释无论如何也很难取得正当性的根据，除非这个人拥有无上的权力，譬如皇帝。在民主法治的语境下，对法律的解释学共识虽不能保证终极正确，却可以保证具有最大的正当性。假如允许个人意见否定解释学共识，或把与解释学共识相矛盾的个人意见当作法律的真意或对法律最正确的理解，那必然会产生强权就是真理的恶果，法治会面临更大的打击。所以，法律解释的共识不但是可能的，而且该共识作为法律的真意具有正当性和合理性。

为了克服法律疑罪和更容易对法律解释达成共识，就必须对不同的解释意见用法律论证的手段进行说服。虽然并不是每一次法律论证都能达到说服目的进而克服法律疑罪，但法律论证对说服目的的实现具有至关重要的意义却是毫无疑问的。需要讨论的是，为了更好地克服法律疑罪，应如何进行法律论证。本文认为，对于刑事法律的解释而言，法律论证应包括两个方面的内容：一是法律论证的程序；二是法律论证的一般方法。

1法律论证的程序

在法律人思维中，必须树立程序优先的理念，这在解释法律的法律论证中同样应给予特别重视。在法律解释的过程中，越是需要通过法律论证加以说服的解释意见，说服与被说服之间就越有

可能存在价值判断的差异。对于价值判断之间的差异，如果想在实体意义上实现说服是非常艰难的，如果价值判断之间差异太大，甚至会导致实体上的说服根本没有可能。正因为如此，法律论证欲实现说服任务，就必须从实体意义上的解决进路转移到程序意义上的解决进路。通过具有正当性的程序来进行法律论证，即便不能在实体上说服不同解释意见，也会因为不同解释意见之间共同尊重法律论证的程序而更容易使法律解释的最后结论达成共识，进而有利于在更大程度上克服法律疑罪。“在价值多元化和异质化的当代社会中，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确的解答。因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对‘因事制宜规范带有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形式和正当化必须越来越多地借助形式上和程序上的安排。”［24］“为了使自由、民主的选择更合乎理性和正义，就需要采取一种逻辑严密的推理方法，循序而进，有条不紊地达到正确的决定。这种方法最好的示范是以程序为推定内容正确与否的根据的法律家技巧。”［12］50正是基于对程序或过程的信任，人们才更容易相信该程序产生的结果，如果法律论证的程序被人质疑，那么法律论证的结果就很难起到说服不同意见的作用，也就难以起到克服法律疑罪的作用。为什么我们很少听到有人质疑围棋、象棋比赛的结果，却经常听到有人质疑足球、篮球比赛的结果？原因其实很简单，因为围棋、象棋比赛的程序无可质疑，人们一般就不太可能质疑该程序产生的结果，而足球、篮球的比赛程序有时可被质疑（如黑哨），其比赛结果当然也就容易被质疑了。所以，虽然程序合理不必然导致结果合理，但是程序合理可以促进结果的合理性，促进共识的出现。程序如果不合理，则结果的合理性经常不被认可，即便结果偶然达到合理，这种合理也会被程序的不合理所“污染”。“程序理论也指出了一个正确的观点。虽然在规范的领域中，真实性（正确性）并不只是经由程序产生，但却非常可能在程序中产生。”［24］289

为了克服法律疑罪，为了更好地通过法律论证说服不同意见，必须在诉讼程序制度的构建中体现出便于对话、便于沟通的理念。因为法律论证是为了说服而不是为了压服，说服的过程需要给被说服者以充分的对抗说服的辩论机会。如果在程序设计中未体现出说服者与被说服者之间的“交往合理性”，则法律论证的效果就会大打折扣。“这就要求诉讼制度能够体现交往合理性，并要求诉讼程序尽可能保障交往合理性的兑现，以期有效地达致共识性真理标准。”［25］具体而言，为了更好地使法律论证发挥说服作用，我们赞同论证的程序应具有如下特点：首先，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化；其次，程序一般是公开进行的，这对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正；第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择；第四，通过预期结果的不确定性和实际结果的构建这两种因素的作用，程序参加者参与角色活动的积极性容易被调动起来，“基于利害关系而产生的强烈的参与动机也会促进选择的合理化”［12］18。在合理的程序中，必须改变传统的辩论主义只针对事实，而法的意见专属于法院的观念，不但在事实层面要保障当事人的参与，而且在法律解释领域也要全面听取当事人的意见，确保诉讼参与各方能够就法律意见展开充分的讨论，特别是法院对自己的解释意见要承担足够的说服义务。只有在这样的法律论证程序中，法律疑罪才能在更大程度上得以克服。

2法律论证的方法：明确价值判断

用法律论证的手段去说服法律解释的不同意见，论证的程序虽然至关重要，但是，只有合理性的论证程序是不够的，在实体上，法律论证必须考虑用什么样的论证方法才更有利于说服不同意见。从一般法律论证理论的宏观视角看，法律论证与法律解释是相互关联的，法律论证是法律解释的深化，没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。如前所述，各种法律解释方法并不能彻底地克服法律疑罪。法律论证是对法律解释的深化，它需要用各种方法实现说服不同意见的任务，特别是当存在一些价值判断冲突的时候，法律论证采取什么手段实现说服任务是一个值得关注的问题。虽然法律论证的方法不是实现说服任务的充分条件，但它是必要条件。从一般意义上讲，法律论证的方法包括逻辑学方法、修辞学方法以及对话的方法等，这些方法对于法律论证而言都是不可或缺的，并且在现实的法律论证过程中被经常使用，它们对法律论证实现说服目的功不可没。由于研究主题所限，本文无法对这些方法作详尽阐释。在刑事司法活动中，为了更好地克服法律疑罪，本文提倡一种明确价值判断的法律论证方法。

法律疑罪一般并不表现为对抽象法律条文的理解出现争议，就某一具体行为能否涵摄在某一刑法条文的规范之下而出现的争议才是真正意义上法律疑罪。例如，法律疑罪并不是指人们对抽象的故意毁坏公私财物的行为达不成共识性理解，而是对把别人的财物投入大海中的行为是否属于故意毁坏公私财物存在争议性理解。所以，法律疑罪表面上看是对刑事法律条文的解释出现了争议，而实质上是针对具体的行为在解释刑法条文时出现了争议。刑法条文欲实现规范目的，必须在条文中对欲规范的行为加以描述。对行为的描述其实是对行为类型的描述，立法的结果虽表现为一些抽象的概念，但是，这些概念的背后是行为的类型。概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。与概念相比，类型才是法律运作中更值得关注的问题，法律解释表面上看是对法律条文中的概念的解释，但概念背后的行为类型才是解释的基础。立法的目的当然是希望将行为类型完全概念化，但人类语言的局限性导致这种理想化的立法目的不可能完全实现。“完全将类型概念化，是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再地回溯到制定法所意含的类型，回溯到作为制定法基础的模范观念。因而目的论解释的本质在于：它并非以抽象的被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的。”［6］119“立法者的任务便是在立法过程中，去描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法建构之外形，将其制定成为法律规范，因此，规范类型乃成为制定法背后的存在基础，而司法者则必须在适用法律时，在法律规范所意含的类型中掌握生活事实，以便对其加以正确评价。”［6］13法律条文中的规范类型并非具体的行为，但是，该规范类型与该法律条文欲规范的行为的典型样态相对应。当现实中发生的具体行为事实恰恰是以规范类型所对应的行为典型样态出现时，对法律条文的解释一般不会出现争议，因为此时人们一般都会作出该典型行为与规范类型相吻合的判断。例如，一个人用锤子把电视机砸得粉碎，因为此种行为是故意毁坏公私财物的典型样态，没有人会否认它就是故意毁坏公私财物的行为，此时当然不会出现法律疑罪。但是，当具体的行为并非以规范类型的典型样态出现时，该具体行为能否包括在法律条文的规范射程之内显然需要解释，这就可能会出现一定程度的争议。针对具体行为的法律条文的解释，表面上看似乎是法律条文能否涵摄该具体行为的解释过程，而实质上该过程是对具体行为是否符合法律条文规定的规范类型的判断过程。如果具体行为与规范类型的同一性可以得到肯定，则法律条文可以涵摄具体行为；如果具体行为与规范类型的同一性不能得到肯定，则法律条文就无法涵摄具体行为。因此，解释刑法条文，特别是针对某种具体行为的解释，其实质是具体行为与规范类型同一性的判断，解释的争议也就出现在此同一性的判断中。为了尽可能减少具体行为与规范类型是否同一的判断出现较大争议，一般不要把具体行为与规范类型直接进行对比，特别是对于疑难案件更应如此。因为规范类型毕竟是用语言规定的一种语言上的存在，如果该具体行为恰好是规范类型的典型样态，当然就可以直接把具体行为与规范类型相比较，并且由于此时每个解释者的价值判断基本上是一致的，典型样态的具体行为与规范类型的直接比较对于解释者来说，本身就具有足够的说服力。但是，当具体行为并非规范类型的典型样态时，具体行为与规范类型的直接比较就缺乏足够的说服力。此时应把具体行为与规范类型所对应的典型样态进行比较，因为规范类型的典型样态也是一种具体事实或者可以用具体事实来表述，两者之间具有可比性。因此，与其说这是同一性的比较，倒不如说是相似性之比较。当两种事物的相似性达到一定程度时，我们完全有理由把两者视为同一。“只有部分的相同性与部分的不相同性，即类似性与不类似性。相同性与差异性在形式意义下只是抽象的，而且本身不是真实的两个极端，以便现实性可以在其中自我开展。在此，我们的兴趣时而在于存在物较大的类似性，时而在于存在物较大的不类似性，进而将其称为相同或不相同的。其实直接存在的并非相同性或不相同性，而是存在物的类似性问题。因为在等者等之或不等者不等之的原则被意识到之前，所有的事物都是在它们的类似性中掌握个别的不类似性。”［6］67因此，在某种意义上，人类就是通过相似性认识世界的。法律秩序的形成也必须依赖于事物之间的相似性。“如果所有的一切都一样，那么建立不同的文字及不同的规范将是没有意义的，也根本不可能。另一方面，如果根本没有任何相区别的事物，亦即事物间根本没有共同性，那么我们对于每个事物都必须有一个特别的名称，对于每个人类的行为都必须有一个特别的规范。秩序，法律秩序亦同，只能根据存在物的类似性而产生，这种类似性是介于同一性与矛盾性、相同性与差异性之间的中点。”［6］67-69

具体行为与规范类型的典型样态之间的相似性又应如何比较呢？或者说应如何比较才能使不同解释主体之间的判断争议降到最低呢？无论是具体行为，还是典型样态，都包含了非常丰富的信息。如此丰富的信息导致两者之间的直接比较，同样非常困难，即使直接比较，也会因为各种信息的影响导致不同解释者互相难以说服，因此，必须对具体行为和典型样态进行简化处理。经过简化处理后，具体行为和典型样态背后的本质就会显露出来，在本质层面上进行相似性的比较比在具体层面进行相似性比较要容易的多，而且解释主体对于本质层面进行的相似性比较结论也更容易达成共识，在具体层面进行的相似性比较则相对不容易达成共识。“只有像‘理想的交谈情境的形式规则才能决定从对话中获致共识的正确性，而共识的达成，如Habermas自己说的，多半只能在涉及很抽象的问题时才有可能，问题愈具体，愈不能达成共识。”［24］279经过简化处理后显露出来的本质就是具体行为与典型样态相比较的核心或比较点，此核心或比较点是最重要的标准，如果在这个标准上能够判断具体行为与典型样态具有相似性，则两者的具体差别就将会被忽略不计，并将对两者做相同之评价。“因为在现实世界中，根本没有任何事物是完全一模一样的，因此，必须以一个被证明为重要的观点作为标准，将不同的事物作相同处理。”［6］7

对典型样态的简化处理，其目的是要略去具体现象，发现规范的意义及类型的本质。规范的意义往往与法律理由或立法目的直接相关。这一过程对法律解释者的价值判断依赖性较大，不同的解释主体透过同一现象可能发现不同的规范意义。但是，无论多么困难，对法律的解释都必须先确定这个规范的意义，因为它是具体行为与规范类型相符合与否的比较点。“因此，它需要一个比较点。这个比较点是类推固有的困难之处，因为它并不确定，即使它并非完全任意，但却是可更替的，亦即这个潜在的前提至少在意义性与价值性的范围内是一个可变的前提——除了类似性外，不类似性也能够被确定。女人与男人、熊与狗、飞机与船究竟类似或不类似，不是逻辑上可以决定的，须取决于某种可以用来比较二者的观点。”［6］81除了典型样态需简化处理外，具体行为也需要简化处理，简化处理后的具体行为就变成了一个本质意义上的存在。经过简化处理后的具体行为由于没有过多具体信息的干扰，将它与经简化处理的典型样态进行比较就变得相对容易。经比较，如果认为两者相似，则具体行为应被该法律条文加以规范；如果认为两者不相似，则具体行为不能被该法律条文规范。

把法律条文的解释过程转化为具体行为与规范类型相符合的判断，进而转化为具体行为与规范类型典型样态的比较，作为法律论证的进路，这种转化比较符合一般人的思维习惯，不同解释主体相互之间也比较容易消除争议，达成共识。具体行为与规范类型典型样态相比较前的简化处理包含了解释主体的价值判断，不同解释主体由于价值判断的不同而出现不同的简化处理结果是完全可能的。这种简化处理尽管存在不同的价值判断，但是，该价值判断在简化过程中能够被明确下来，即解释者会知道此中的价值判断所在，进而明确自己的说服任务在哪。同时，经简化处理后的比较点往往是一种基本价值判断，依赖法律人的道德直觉大多可以实现说服任务。相反，如果直接解释法律条文或直接把具体行为与规范类型相比较，这个过程将涉及太多的具体现象，包含太多的价值判断因素，有时连解释者自己都不太清楚其价值判断之争议究竟在哪里，因而很难实现说服任务，解释结论的争议当然就会比较频繁地发生，法律疑罪的克服就很难实现。所以，本文提倡的法律论证方法是一种尽可能明确价值判断的论证方法，只有明确了价值判断之所在，才有可能运用论证实现说服的目的。当然，法律论证是一个极为复杂的说服过程，只对法律论证的进路作一般性描述不可能解决太多的问题。在具体的法律论证过程中，论证者必须运用一切有利于说服的手段（如逻辑的、道德的、社会的、文化的等）去实现说服的目的。一个法律论证的方法也仅仅是更有利于说服而已，绝不可能仅仅因为方法具有合理性就可以自然实现说服的目的，一言以蔽之，说服需要更多的东西。

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The Essence of Disputed Crime and Its Solution

DONG Yu-ting

(Law School of Heilongjiang University, Harbin 150080,China)Abstract:

Disputed Crime means that controversial interpretations of a provision of the criminal law are given by different interpreters, the essence of which lies in that the judgment values of the interpreters vary. To solve this problem, the interpreters should be encouraged to have their judgment values fused. Further, where their decision values differ, a persuasive mechanism should be set up so as to try to thrash out the difference. Legal argumentation is of vital importance for the persuasive effect the content of which should contain two aspects: procedure and general methods.

Key Words: disputed crime; value judgment; legal argumentation

本文责任编辑：梅传强